UN TEMA IMPORTANTE PARA ENTENDER LA NO DISCRIMINACIÓN


EL PRINCIPIO DE Igualdad y LA NO DISCRIMINACIÓN POR diferencias.

Por Lydia Guevara Ramírez.

El siguiente artículo ha sido elaborado como parte de los estudios en la VI edición del Master de Empleo, Relaciones Laborales y Diálogo Social en la Unión Europea, donde se han abordado los conceptos relativos a la igualdad y no discriminación de los ciudadanos de la Unión Europea basado en los documentos recomendados para el estudio y las normativas y sentencias que constituyen parte del actuar jurídico de la Comunidad, tanto en las normativas que la UE aprueba y pone en vigor así como en las sentencias del Tribunal Superior de Justicia, que constituyen todas punto de partida y de referencia para el quehacer jurisdiccional de los tribunales de los países miembros.
No obstante por sus implicaciones en el tratamiento de la violencia laboral, considero que no solamente se refiere a la garantía de un principio constitucional en esa región, sino que el contenido abordado puede ser punto de partida para reflexiones y posteriores estudios de un alcance mayor no sólo en derecho comparado, sino en la garantía de su aplicación a ciudadanos de nuestra región geográfica, la América Latina[1].
En alusión a este tema también se ha tomado como referencia y punto de partida el documento titulado la Igualdad y no discriminación. Las políticas de igualdad comunitaria[2],  otros textos doctrinales de diferentes autores referidos a la Igualdad dentro de los principios que informan los derechos fundamentales de los ciudadanos e incluso en la normativa internacional de la Organización Internacional del Trabajo y que se materializan todos en las Constituciones y demás leyes fundamentales de sus respectivos países. No obstante es preciso apuntar que los documentos constitutivos de la UE y siguientes se enfilan hacia la igualdad como base del disfrute de los derechos y del respeto a la dignidad y así desde el Tratado de Roma, el Tratado de Lisboa, el Tratado de Ámsterdam, la Carta de Derechos Fundamentales y otros documentos normativos[3], nos convencemos del primado de la igualdad en las relaciones jurídicas para llegar a ser “igualdad jurídica”.
A modo de ejemplo reproduzco los siguientes artículos que demuestran lo antes señalado:
El artículo 119 del Tratado de Roma (TCEE) aborda por primera vez la regulación del derecho a la igualdad de retribución entre hombres y mujeres con el siguiente enunciado “cada Estado miembro garantizará (…), la aplicación del principio de igualdad de retribución entre los trabajadores masculinos y femeninos para un mismo trabajo”.
El Tratado de Lisboa reafirma el derecho de igualdad entre mujeres y hombres cuando declara en su artículo 6 que “la Unión reconoce los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (…), que tendrán el mismo valor que los Tratados”[4].
El Artículo 23 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea se refiere a este principio con el siguiente enunciado: “La igualdad entre hombres y mujeres será garantizada en todos los ámbitos, inclusive en materia de empleo, trabajo y retribución. El principio de igualdad no impide el mantenimiento o la adopción de medidas que ofrezcan ventajas concretas en favor del sexo menos representado”.
Se supone que la igualdad no solamente se refiere a la relación entre hombres y mujeres, sino que asume igualdad de oportunidades y de trato para todas las personas sin discriminación de ninguna índole, ni motivo lesivo a la dignidad humana, ya sea por raza, etnia, color de la piel, edad, sexo, orientación sexual, origen nacional o social, situación económica, estado de salud, etc.
Lo que sucede es que la discriminación de género que pugna en contra de la igualdad entre hombres y mujeres es el leitmotiv e incluso paradigma de todos los análisis sobre igualdad y no discriminación. Al respecto citamos otros textos con amplitud internacional, como son  la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer[5], la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo[6], los Convenios y Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo entre los que resaltan el Convenio No. 100 sobre igualdad de remuneración, 1951, el Convenio No. 111 sobre Discriminación (empleo y ocupación), 1958 y el Convenio No.156 sobre los trabajadores con responsabilidades familiares, 1981[7] , por sólo citar algunos.
La Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra  la mujer aporta una definición muy importante cuando señala que se entenderá por discriminación “toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera”.
En cuanto a la discriminación laboral ésta se define en el artículo 1 del Convenio Número 111, como toda distinción, exclusión o preferencia carente de justificación suficiente, que tenga por efecto destruir o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en materia de empleo. De esta manera, estamos ante una definición abarcadora de todos los posibles motivos para impedir el ejercicio del principio de igualdad.
Siguiendo a Oscar Ermida[8]  el convenio 111 incluye como motivos de la discriminación la raza, el color, el sexo, la religión, la opinión política, la ascendencia nacional y el origen social, sin embargo otras normas como la Directiva 2000/78/CE relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación,  incluye religión o convicciones, la discapacidad, la edad o la orientación sexual y en la propia Declaración Universal de los Derechos Humanos se reconocen la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de cualquier otra índole, el origen nacional o social, la posición económica, el nacimiento, la condición política, jurídica o internacional del país o territorio de cuya jurisdicción dependa una persona[9]. En cuanto al Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales incluye como en la anterior, raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. Con ello se demuestra, que los diferentes cuerpos normativos a juicio de sus autores y de los que han contribuido a su afirmación, han tenido en cuenta diferentes rasgos y motivos de discriminación, sin que por ello se puedan obviar algunas de estas distinciones.
Como bien indica Oscar Ermida en el texto citado, hay estados que han reconocido como violación a este principio, la discriminación por opción sexual, estado civil, discapacidad física o estado de salud y últimamente por ser portador del virus de inmunodeficiencia adquirida. Todo ello sirve de argumento para indicar que mientras haya una diferencia que se utilice como base para distinguir entre personas, se estará ante una discriminación, si para el trato diferente no existe una justificación real, o sea, siempre y cuando, como bien regulan las propias normas internacionales y de la Unión Europea, la distinción o preferencia  esté fundada en especial protección del diferente sin menoscabo del derecho del resto y por condiciones del empleo.[10] Todo motivo carente de justificación es discriminatorio, integre o no algún listado más o menos célebre.  Toda diferencia no justificada es discriminatoria[11].
Hilvanando los temas también hemos comprobado que podría vincularse  violencia con discriminación, justificándose en el hecho de que todo acto discriminatorio es el escalón inicial de trato desigual en las relaciones humanas que se establecen en una organización laboral,  cualquiera que sea el grado de discriminación a que se someten los grupos vulnerables de la población cuando pretenden acceder al empleo o dentro de él quieren realizar cualquier acción tendente a un mejoramiento de sus condiciones de trabajo. En tal sentido compartimos y apoyamos la identificación de la discriminación como un acto de violencia de género.
La discriminación se observa tanto por los motivos ya enumerados y otros elementos lesivos a la dignidad humana[12] y que crea un clima hostil y contraproducente por el enrarecimiento de las relaciones humanas.
Pero también se puede inferir que la discriminación aparece cuando hay desigualdad de oportunidades, inequidad salarial, preferencias por grupos o por personas, por la llamada “discriminación positiva” mal empleada y sin justificación suficiente y otras acciones de preterición o desconocimiento de cualidades y competencia de una persona en el ejercicio del trabajo.
Como ya había señalado con antelación, la discriminación es también un supuesto de violencia y ésta última  es un fenómeno multifacético, de carácter social y contenido amplio, puede ser lo mismo doméstica, intrafamiliar[13], comunitaria, grupal, social, escolar, laboral, económica, patrimonial, institucional y estructural y provoca tales consecuencias en la salud que ya es imposible muchas veces llegar al hilo conductor de cuál fue el detonante del daño a la salud, si la familia, la sociedad, el trabajo, etc.
Tan violento es un centro donde se producen agresiones y asaltos externos, como aquel donde el clima se hace irrespirable por la insolidaridad con la cual actúan los testigos mudos, ciegos y sordos que no quieren ser agredidos, hostigados o acosados en el futuro. Entonces se requiere un estudio para levantar los riesgos existentes tanto tangibles, como intangibles y que causan daños a la persona humana y a la economía empresarial también. Y de este levantamiento de los riesgos y su identificación, se pueden nutrir los actuales planes de igualdad en las empresas, que sin constituir por sí mismos una norma vinculante, forman parte de la negociación colectiva y con ello garantizan la debida protección a los trabajadores.
Comparto plenamente en publicaciones de mi autoría, lo señalado por la profesora María José Romero Ródenas en su obra “Protección frente al acoso en el trabajo” de que este tipo de violencia se mantiene “invisibilizado”, aunque afecta a muchas personas en su vida laboral, que tiene como consecuencias un alto grado de padecimiento de estrés y que se confunde a veces con el síndrome de burnout o del trabajador quemado y que todo reside en una relación causa –efecto de las condiciones y medio ambiente laboral. Son factores de riesgo psico-social y organizacionales, que existen desde que en las relaciones laborales se entremezclan sentimientos ajenos a lo que constituye el trabajo,  que hacen que el uso del poder sea abusivo o desmedido y se cause daño a la víctima de tales conductas con el fin de que se marche del lugar o si se queda, lo haga “como si no existiera”, dominado y callado, víctima silenciosa que pierde su valor, autoestima y muchos de los derechos que le acompañan como ciudadano, en su condición de trabajador.
En la propia obra citada, la prof. Romero Ródenas se refiere al marco jurídico y normativo en la UE para la protección de los derechos laborales y otros derechos ciudadanos a la dignidad humana, a la integridad física y mental, a la no discriminación, al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen y  a la  seguridad y salud.
Hay también criterios encontrados de no incluir el acoso en razón del sexo o el acoso sexual dentro del acoso psicológico o llamado acoso moral porque se enmascara su existencia independiente, se encubre y no se visualiza como un fenómeno ajeno, no obstante soy partidaria de que el acoso ambiental puede provenir de cualquiera de estas dos variantes.
“Si la sociedad es consciente de que el acoso moral en los lugares de trabajo existe, y si buena parte de la población activa reconoce haber padecido algún tipo de acoso, o tiene conocimiento de que se ha producido con relación a otros trabajadores de su entorno, la intervención en las conductas que lo provocan no pueden demorarse, salvo que se asuma una cierta complicidad con quienes son responsables de tal estado de cosas”[14].
Cuando analizamos la violencia de género,  estamos en presencia de un fenómeno al cual se le ha dedicado esfuerzos de investigación cuando del ámbito doméstico y familiar se trata, pero poco regulado en el entorno laboral, donde asistimos a una doble manifestación de la misma, ya que como parte del colectivo, la mujer también es sujeto de los mismos procesos de violencia, física y psicológica, de prácticas violentas no repetitivas pero que afectan la salud, que limitan el ejercicio de derechos, que constituyen discriminaciones en sí mismas, pero su efecto se duplica porque hay formas de violencia que atacan “preferentemente” a la mujer, sobre todo el acoso sexual y el acoso en razón del sexo y del género. La violencia contra la mujer es una forma de discriminación y violación de los derechos humanos[15].
De esa forma convivimos sin apenas notarlos con supuestos de doble discriminación y fenómenos de  especial vulnerabilidad, como son la pertenencia de esas mujeres a minorías étnicas, el estado de salud de mujeres con discapacidades y la condición de inmigrantes.
Siendo pobre, madre soltera, en hogar monoparental con bajo ingreso, muchas veces discriminada por el color de su piel, o por la procedencia nacional si es inmigrante, a esa mujer le puede esperar como destino desde el acoso sexual quid pro quo, o sea, chantaje, de favores sexuales, hasta el acoso sexual ambiental, que es un clima de “laissez faire”, de humillación a las mujeres con tareas mal remuneradas, aunque su nivel profesional sea superior, pero el ambiente es de hostigamiento grupal, derivado de una organización del trabajo mal diseñada, con estereotipos de “mujer secretaria, oficinista, sirvienta, técnica” pero sin poder de decisión ni de mando[16], aunque por la situación económica en que se encuentran los países y las esperanzas perdidas de un porvenir mejor, esa mujer llega como conclusión a aceptar su destino sin enfrentarse a las consecuencias y sobre todo a las causas primarias.
Si quisiéramos llegar a una definición de violencia laboral contra la mujer[17], podríamos tomar en cuenta “El estudio a fondo sobre todas las formas de violencia contra la mujer” de 6 de julio de 2006,  realizado en ONU, donde se establece que es aquella que discrimina a las mujeres en los ámbitos de trabajo públicos o privados y  obstaculiza su acceso al empleo, contratación, ascenso, estabilidad o permanencia en el mismo, exigiendo requisitos sobre estado civil, maternidad, edad, apariencia física o la realización de test de embarazo. También podría considerarse el hecho de quebrantar el derecho de igual remuneración por igual tarea o función. Asimismo, incluye el hostigamiento psicológico en forma sistemática sobre una determinada trabajadora con el fin de lograr su exclusión laboral.
Es posible adicionar  la definición contenida en la Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer[18] (1993) donde se determina conceptualmente que por “violencia contra la mujer” se entiende “todo acto de violencia basado en la pertenencia al sexo femenino que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico para la mujer, así como las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, tanto si se producen en la vida pública como en la vida privada
Pero si de violencia de género se trata no estaría completo el abordaje si no incluyéramos algunas de las diferentes manifestaciones cuales son violencia física, sexual, psicológica, económica, institucional y estructural.
En el preámbulo de la Ley Orgánica[19] para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres de España de fecha 25 de enero de 2007 se reconoce que la violencia de género, la discriminación salarial, la discriminación en las pensiones de viudedad, el mayor desempleo femenino, la todavía escasa presencia de las mujeres en puestos de responsabilidad política, social, cultural y económica, o los problemas de conciliación entre la vida personal, laboral y familiar muestran cómo la igualdad plena, efectiva, entre mujeres y hombres, es todavía hoy una tarea pendiente que precisa de nuevos instrumentos jurídicos.
Por tanto, no es un fenómeno privativo de  países subdesarrollados o de menor desarrollo, o en las empresas pequeñas y familiares, es sencillamente, un factor de riesgo presente en cualquier realidad económica, social, cultural donde haya desigualdad entre personas en contra del principio de igualdad y con ello la diferencia se convierta en discriminación  en función de parámetros tales como el sexo, la edad,  el estado de salud y otros que provocan vulnerabilidad por motivos de selección que no toman en cuenta la capacidad, las habilidades y aptitudes personales y profesionales.
Algo importante a destacar es que la violencia de género no solamente tiene como destinataria a la mujer, porque el acoso sexual y el acoso por razón de sexo también arremete contra los hombres, llegando la humillación a  un límite insospechado cuando el acosador/a pertenece al mismo sexo que la víctima,  con lo que las alternativas se reducen para elegir si se abandonan las funciones laborales o se desiste del enfrentamiento y se cede a las exigencias que se hayan hecho.
¿Por qué las mujeres son más proclives a la violencia de género en el entorno laboral? Consideramos que esto es así por la construcción social y laboral de las diferencias entre el trabajo femenino y masculino y la relación de éstos, por enfoques patriarcales y machistas y por los roles tradicionales, históricamente aceptados entre el hombre y la mujer, que marcan comportamientos y asignan la supremacía a los valores masculinos como el paradigma a imitar y al ejercicio de poder como una forma cotidiana de vida entre los actores de la vida familiar y social. Por ser mujer se le discrimina y hostiga, sin embargo las normas internacionales reconocen que la no discriminación es un principio ius cogens de derecho internacional, siendo inaceptable, ya sea cometida por el Estado o sus agentes, o los particulares en el ámbito público o privado.

COMENTARIOS SOBRE EL ARTICULO DE LUIGI FERRAJOLI TITULADO “IGUALDAD Y DIFERENCIA”
Luigi Ferrajoli aborda un tema de suma importancia en la actualidad, cual es la relación existente entre igualdad y diferencia, a partir de los variados conceptos que se interrelacionan, cuales son el de igualdad jurídica y el de la diferencia, como rasgos específicos que pueden derivar en la desigualdad que se interpreta más adelante como discriminación, ya que “el ser diferente” no constituye motivo de un tratamiento desigual, pues lo que se impone es recordar que no hay algo más discriminador que aplicar igual rasero para medir personas diferentes. 
El análisis que haremos toma como base principalmente el artículo del autor, así como algunas normativas de la Comunidad Europea, el estado del arte sobre el tema a partir de las posiciones de autores reconocidos y finalmente, de nuestra propia valoración.
El autor se refiere a cuatro modelos que podrían utilizarse para comprender el tratamiento jurídico de la diferencia siempre comenzando por la importancia de establecer el punto de partida que es el principio de igualdad jurídica, teniendo en cuenta la igualdad entre personas diferentes en una relación jurídica dada, lo que hace que la igualdad formal como tal pase a ser igualdad jurídica si la tutela una norma de derecho.
En su artículo titulado “Protección, igualdad, dignidad, libertad y no discriminación”, el Dr. Oscar Ermida Uriarte[20] aborda la igualdad en el supuesto de ser “el valor inicial que da fundamento a todo el Derecho del trabajo y al resto de sus principios”.  Continúa esclareciendo que “la igualdad que orienta al Derecho laboral, no es la igualdad formal y abstracta del liberalismo, según la cual “todos somos iguales ante la ley”…, sino la igualdad real o material, que intenta corregir aquellas diferencias”. El autor considera que la igualdad y la no discriminación son parte de los derechos humanos laborales, posición que compartimos y que en el artículo de Ferrajoli objeto de análisis también es compartido en el abordaje que hace a lo largo de las valoraciones entre igualdad, desigualdad y diferencias. Pero mucho más, este autor reconocido como un doctrinario del derecho de trabajo tanto en Uruguay, como en toda América Latina y en Europa considera que “la igualdad es el valor o principio básico del Derecho laboral, del cual deriva el tradicional principio protector. Se protege a la parte débil de una relación económica y de poder. Protégese para igualar. La igualdad es el objetivo final. La protección es el instrumento para alcanzarlo o aproximarse a él"[21].
Dicho esto, antes de continuar con el texto, asumimos como un hecho consumado que en la Comunidad Europea hay un conjunto de normas contenidas en Directivas sobre la igualdad, tanto de trato, como en la retribución, la formación profesional, el acceso al empleo y demás institutos del derecho de trabajo y seguridad social. A modo de ejemplo, la Directiva 76/207/CEE[22], amplía la noción de igualdad con respecto a normas anteriores de igual jerarquía. Esta norma parte del principio de igualdad de trato que supone la ausencia de toda discriminación por razones de sexo, ya sea directa o indirecta.
Retomando a Ferrajoli, éste también reconoce y llega al convencimiento de que  la diferencia sexual es considerada el  paradigma de las diferencias, por distintos motivos lesivos a la dignidad humana y de los cuales ya hemos tratado con antelación.
Veamos entonces a continuación los modelos en que fundamenta Ferrajoli su posición en cuanto a la igualdad y la diferencia:
1. Indiferencia jurídica de las diferencias.
Según este modelo, no existe ninguna norma legal que se refiera a las diferencias, el legislador no se ha preocupado ni priorizado la elaboración normativa al respecto, sencillamente, las diferencias no existen, no se visualizan, por tanto no se reconocen y como bien señala Luigi Ferrajoli  “las diferencias no se valorizan ni desvalorizan, no se tutelan ni reprimen, no se protegen ni se violan, sino simplemente se les ignora”. Y es nuestra opinión que cuando hay ignorancia, hay desprotección, porque hay doble discriminación, la ley ignora y las personas no visualizan las diferencias.
Y sigue el autor indicando que “el derecho contempla que la diferencia de sexo se resuelve porque la mujer se supedita de hecho al poder masculino y en su vida personal está relegada al papel doméstico natural de mujer y de madre”.
Pero en defensa de la diferencia sexual e incluso de género apostamos por el enfoque dado en el artículo “El género como categoría y las categorías de género” de Antonio Álvarez de Cuvillo[23], cuando nos alumbra en torno a que la discriminación contra la mujer ha sido la más extendida de la historia, por una cultura patriarcal que la supedita al hombre y ya no se trata de diferencia sexual sino de desigualdad por el género y con un estudio bien fundamentando en las ciencias sociales y no solamente en el derecho, nos permiten visualizar también las raíces de la discriminación a la mujer.
Álvarez Cuvillo nos permite llegar al entendimiento de que género es más que sexo, que el sexo es sencillamente una diferencia biológica, pero el género es un entendimiento cultural, una forma de pensar y actuar. “El género se eleva, de este modo, a una categoría fundamental para comprender la discriminación contra las mujeres, y la perspectiva de género en el instrumento fundamental de la respuesta jurídica, frente a las demás formas de discriminación, que se construyen básicamente sobre la idea distinta de gestión de la diversidad”
Y para completar, mencionamos también el breve artículo de Boaventura de Souza Santos titulado “Las mujeres no son hombres[24] en el cual con un lenguaje llano pero lleno de simbolismos en el análisis de la actualidad que vive el mundo nos recuerda que “Hablar de la naturaleza humana sin hablar de las diferencias sexuales es ocultar que la mitad de las mujeres vale menos que la de los hombres”
2. Diferenciación jurídica de las diferencias.
En este modelo se enfrentan las diferencias, puesto que se promulgan normas legales sobre algunas diferencias, silenciando otras como si no existieran, con lo cual salen discriminados aquellos que son invisibles. Dice Luigi Ferrajoli que “se valorizan algunas identidades y se desvalorizan otras, jerarquizándose diferentes identidades (de sexo, nacimiento, etnia, fe religiosa, lengua, renta, etc.) con estatus privilegiado, fuentes de derechos y poderes para sujetos privilegiados”, mientras que “son desvalorizados con estatus discriminatorio, la mujer, el judío, el negro, el hereje, el apóstata, el extranjero, el apátrida, con exclusión y a veces persecuciones”.
La humanidad sigue viendo a veces con indiferencia cómo se excluyen e incluso se persiguen determinadas personas, cuando otras son respetadas y valorizadas. Sobran ejemplos y lo hemos comprobado en reiteradas normas jurídicas y en artículos de los autores consultados, cuando en Europa hay un tratamiento discriminatorio para los no ciudadanos aunque sean domiciliados en el país desde hace muchos años, con acceso a servicios y trabajos, pero no pueden disfrutar ellos o sus familiares de la protección de la seguridad social o de igualdad de retribución por el hecho de ser inmigrantes[25], viviendo en constante vigilia ante la promulgación de alguna ley sobre el posible retorno a su país de origen donde ya no tengan referencia familiar ni posibilidad de encontrar un empleo.
Luigi Ferrajoli incluso menciona que la discriminación se mantiene desde “la prehistoria jurídica de la humanidad” que prosigue, según criterio personal, en diferentes países que hacen del apartheid una política de Estado, siendo el apartheid no solamente por el color de la piel, sino por la procedencia social, el carácter de inmigrante, el sexo, la diversidad sexual y otros. Recordamos que hasta hace poco tiempo en la historia moderna, las mujeres no tenían acceso al sufragio, o no podían constituir negocios ni empresas sin autorización del cónyuge varón considerado “el abastecedor o suministrador de recursos” y la mujer con el papel de “cuidadora y aseguradora del clima hogareño”.
Y por eso compartimos el criterio de Luigi Ferrajoli en cuanto a que “las diferencias se ven como desigualdades y no es verdad, la desigualdad la da el tratamiento legal”.
3. Homologación jurídica de las diferencias.
Este modelo es contrario al primero que ignoraba las diferencias, pues valoriza la igualdad jurídica con el sentido de impedir que las diferencias puedan reflejarse en la ley. El peligro de este modelo está en la indefensión del diferente, pues es como si no existiera, y aún existiendo no lo reconoce. Expone el autor que las diferencias son valorizadas y negadas todas por la afirmación de la igualdad. No se transforman ni en privilegios ni discriminaciones, sino que resultan desplazadas, reprimidas y violadas (las anula).
En tal caso, por ejemplo, se privilegia como religión la católica o la protestante, con lo que el resto de las religiones pasan “a la clandestinidad”. Lo mismo sucede cuando en una convocatoria para un empleo se pida “un ciudadano, preferentemente hombre entre 20 y 35 años de edad y de apariencia adecuada” o cuando a modo de ejemplo, la Norma[26] diga lo siguiente:
“NOTA Constituye una preocupación el uso de un lenguaje que no discrimine ni marque diferencias entre hombres y mujeres. Sin embargo, no hay acuerdo entre los lingüistas sobre la manera de cómo hacerlo en nuestro idioma. En tal sentido y con el fin de evitar la sobrecarga gráfica que supondría utilizar en español o / a para marcar la existencia de ambos sexos, hemos optado por emplear el masculino genérico clásico, en el entendido de que todas las menciones en tal género representan siempre a hombres y mujeres.
Por su connotación se incluye esta nota que a manera de advertencia aparece en textos y publicaciones de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).”

Continúa Luigi Ferrajoli afirmando que no se discrimina la diferencia femenina en el plano jurídico, porque no es visualizada, no existe, está oculta y enmascarada: en este caso se plantea que las mujeres gozan de iguales derechos que los hombres y deben actuar igual que ellos, asumir su modelo de comportamiento y estilo de vida y completamos nosotros diciendo que se trata de la mujer actuando como varón para ocupar cargo de dirección y no ser desvalorizada o eliminada de la concurrencia de candidatos al mismo.
4. Igual valoración jurídica de las diferencias, basada en el principio normativo de igualdad en los derechos fundamentales
En este modelo no se diferencian los derechos fundamentales por ser políticos y civiles, de los derechos económicos, sociales y culturales y como indica Ferrajoli, se complementa “con un sistema de garantías para asegurar la efectividad del modelo”.
Según este modelo a decir de Ferrajoli se garantiza la libre afirmación y desarrollo de los derechos fundamentales, lo cual debería ser pero no todos están interesados de que así sea. Entonces este modelo debería ser el ideal, en el cual todas las diferencias son consideradas, sin distinción alguna para darle la debida protección legal, eliminando los motivos de discriminación.
Continúa Ferrajoli señalando que “la igualdad en los derechos fundamentales se configura como el derecho de todos a la afirmación y tutela de la propia identidad, ya que todos los diferentes están reconocidos e igualmente valorizados, siendo cada individuo una persona como todas las demás”.
Ya hubimos de nombrar el artículo 6 del Tratado de Lisboa, sobre el reconocimiento por parte de la Unión, de los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, admitiendo  que tendrán el mismo valor que los Tratados. Y por ello también mencionamos al principio de este análisis el artículo 23 de la Carta en el sentido de la garantía que se exige para el reconocimiento de la igualdad entre hombres y mujeres en todos los ámbitos, inclusive en materia de empleo, trabajo y retribución.
Se niega la igualdad porque se niegan las diferencias o se afirma diciendo que no existen diferencias. La igualdad de los seres humanos se da a partir del reconocimiento del ser varón, blanco y con otros atributos como el paradigma y el resto se debe asimilar a él.
En el artículo Ferrajoli plantea que “En un modelo, las diferencias son reconocidas de hecho y de derecho y en el otro se ignoran de derecho y de hecho”. Y podemos comprobar lo indicado en los modelos de “Igual valoración jurídica de las diferencias, basada en el principio normativo de igualdad en los derechos fundamentales” contra el que postula “Indiferencia jurídica de las diferencias.”
Se conoce que este modelo de ignorar las diferencias de derecho y de hecho, lo que hace es ver la norma legal como el reconocimiento al principio de la igualdad y la diferencia es el hecho que la norma tutela. Dice el autor que el pensamiento feminista ha denunciado este último modelo por discriminatorio y lo que hace es avalar al primero, es servirle de soporte, no es independiente sino que depende de hecho del primero que ignora tanto la igualdad como la diferencia.
Para simplificar lo dicho pondríamos por ejemplo el hecho de usar el género masculino para incluir a las mujeres, expresando que con ello se ahorra expresiones en el texto o cuando se escribe todo en masculino, haciendo que las mujeres se reconozcan dentro del género masculino[27].
El autor ha expresado entonces que hay una asimetría entre igualdad y diferencias, lo que es cierto y bajo este postulado los diferentes se reconocerían como tales sin discriminación alguna, porque en realidad la diferencia es un hecho, no todas las personas son iguales, pero ello no impide que sean respetados, tratados como iguales y protegidos por el principio de la igualdad prevista en la norma, que sería la tutela legal de la diferencia, para evitar la desigualdad jurídica, quiere decir, que lo que la ley regula, debe ser observado, respetado y asumido para su cumplimiento, de lo contrario estaríamos ante su desconocimiento y por ende su violación.
Por último hay un contenido del texto del Dr. Ferrajoli que por su forma de expresión novedosa vale la pena mencionar y aportar nuestras valoraciones y las de otros autores y es el que se presenta bajo los términos de La igualdad jurídica: identidad, diferencias, desigualdades y discriminación.
Para proceder a este último aspecto del tema que nos ocupa sobre el artículo de Luigi Ferrajoli, basta recordar que él aborda el concepto de  igualdad en tanto la norma y las diferencias como los hechos que la norma de derecho debe tutelar, ya que si las diferencias no se toman en cuenta para garantizar la protección mediante la ley, ellas se convertirían en discriminaciones. De tal forma si las diferencias no se reconocen, el diferente llega a ser discriminado. No es obvio insistir en que las diferencias son un hecho, existen, no pueden ser ignoradas y por tanto deben ser visualizadas.
Sigue abundando en que, todas las personas en tanto ciudadanos, deben gozar de derechos fundamentales[28] que son los de ciudadanía. En este sentido, formalmente se observa una igualdad de derechos en el disfrute de los llamados derechos universales, también conocidos como fundamentales, los civiles y políticos[29] porque desde 1789 con la Revolución Francesa se ha proclamado que “todos los hombres nacen y mueren libres e iguales en derechos”, entonces nos preguntamos junto con el autor si realmente será cierta en los hechos… Pero en el disfrute de esa igualdad jurídica que él considera como un metaderecho[30] se presentan las desigualdades como parte de un diferente acceso hacia los medios de producción y por tanto hay desigualdad también en el goce de los derechos patrimoniales de propiedad que son de por sí excluyentes y condicionan el abismo existente entre ricos y pobres, entre los que poseen y los excluidos.
Señala atinadamente Umberto Romagnoli[31] que “no hay sólo desigualdad generada por el desnivel de poder entre quien compra y quien vende la fuerza de trabajo – un desnivel que el derecho puede reducir, pero que no puede anular. No menos antigua y extendida es también la desigualdad entre trabajadores generada por diferencias de trato económico– normativo”.
El uso de los 4 términos se aclara cuando él plantea que la igualdad jurídica se refiere a la idéntica titularidad y garantía de los mismos derechos fundamentales a todos los seres humanos, con independencia de la diversidad de personas por diferencias visibles como son el sexo, raza, lengua, religión, orientación sexual, procedencia nacional y social, que requieren un tratamiento en la ley para evitar que se produzca la desigualdad jurídica por incumplimiento de la norma o por la violación del principio de igualdad, cuando nacen las discriminaciones.
Es interesante el abordaje que hace con respecto a que los derechos son los que relacionan las diferencias a la igualdad y las opone a las desigualdades y a las discriminaciones. Las diferencias constituyen rasgos de individualización de las personas[32] y son tuteladas por el derecho. Las desigualdades económicas o sociales son las disparidades entre los sujetos porque sus derechos patrimoniales los diferencian.
Así volviendo con Umberto Romagnoli, en el propio texto citado, señala que “… por eso, tolerando la existencia de una pluralidad de diferencias de todo tipo, el derecho aparece respecto de la desigualdad en sentido horizontal más permisivo y acomodaticio que cómo se presenta respecto de la desigualdad en sentido vertical”. A ello nos ajustamos reconociendo que ciertamente hay más normas legales para evitar la desigualdad jurídica del diferente, sin embargo lo mismo no sucede cuando de derechos patrimoniales, al estatus de vida se refiere. El acceso a la riqueza, la exclusión social, se enmascara como diferencia y no se aborda cuando de estos temas se debate entre los especialistas y sobre todo en el estricto término de “la academia y la doctrina”.
Volviendo a Luigi Ferrajoli, éste concluye exponiendo que las diferencias son las que identifican a cada persona pero cuando de desigualdades se trata, entonces estamos en presencia de un  desigual acceso a los derechos, éstas aparecen en la esfera jurídica y se convierten en rasgos discriminatorios. Por tanto, las diferencias deben ser valorizadas, no convertirse en posibles discriminaciones o privilegios que son  las desigualdades antijurídicas, ante el desigual tratamiento de las diferencias tuteladas y valorizadas por el principio de la igualdad. Las discriminaciones son el resultado de los obstáculos que se interponen en el orden social y cultural que limitan de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos. Con ello se lograría que el principio de igualdad formal funcione y las desigualdades se disminuyan o remuevan totalmente con el disfrute y satisfacción de los derechos sociales fundamentales, asegurados por la igualdad jurídica.
La identidad se relaciona con las diferencias. Se identifican las diversidades. Hay que dar igual valor a las diferencias como rasgos constitutivos de la identidad. Las mujeres no son hombres, son diferentes, pero no deben ser desiguales en cuanto a la atribución de los derechos y su disfrute, con lo cual se crean discriminaciones. Sin embargo es importante señalar que hay tres derechos atribuidos solamente a las mujeres que no crean bajo ningún concepto discriminación para el par “hombre”, son típicos de la diferencia sexual, cuales son:
  1. Libertad femenina.
  2. inviolabilidad del cuerpo de la mujer.
  3. autodeterminación en tema de aborto y de la maternidad.
Precisamente el menos cuestionado y que supera una posible discriminación es el último, porque lo que parece una desigualdad, en virtud de la diferencia sexual no contradice el paradigma normativo de la igualdad, porque en términos de maternidad los varones no son iguales a las mujeres. Sin embargo, poniendo barreras a ese disfrute desigual de derechos que solamente se posee por ser mujer, se le ha desvalorizado en el resto de sus derechos como persona para que siga siendo desigual y discriminada. En el derecho del trabajo, el derecho de maternidad que propicia y protege a la mujer con un período de baja como tutela legal prevista, se enmascara al homologarlo a la licencia por enfermedad, con lo que nos cuestionamos que una vez más un derecho propiamente sexuado, femenino se invisibiliza, pues estar embarazada o haber alumbrado un hijo no significa bajo ningún concepto estar enferma.
Y siguiendo el hilo de este último tema, comprobamos que realmente esa pequeña diferencia entre hombres y mujeres  no proporciona un disfrute desigual de derechos a favor únicamente de la mujer, pues en las leyes de igualdad entre hombres y mujeres vigentes en muchos Estados, se trata de equiparar al hombre con la ampliación del derecho de paternidad para disminuir en parte la desigualdad jurídica que pueda existir.
Sin embargo, algo tan normal en la humanidad como es la maternidad, queda a la sombra, pues todavía queda mucho por andar para que las mujeres, siendo la mitad de la población mundial, no tengan que reclamar la igualdad jurídica con el hombre. Al respecto nos referimos al enfoque de género que acertadamente se aporta por las autoras del artículo “Los efectos de la crisis sobre las mujeres…”[33], en tanto se cuestionan la invisibilización nuevamente de las mujeres en la actualidad con la crisis del empleo, ya que persiste   “un modelo socio económico según el cual corresponde a los hombres ser los sustentadores económicos de las familias (tengan éstas la forma legal que tengan) y a las mujeres ser las proveedoras de cuidados y atención, naturalmente no retribuidas”.
Tratándose de la familia monoparental el enfoque es diferente, porque ella es la única proveedora de ambos elementos: sustenta económicamente su familia y además es quien se ocupa de la atención y cuidados en la reconocida “doble jornada”que en este supuesto es más visible. Sin embargo en la familia tradicional del matrimonio con hijos, cuando ambos son trabajadores, “la aportación salarial de las mujeres (y el empleo del que proviene) es friccional, e intercambiable en términos de trabajo doméstico: en épocas de bonanza, cuando hay empleo disponible, las mujeres pueden acceder al mercado de trabajo, y parte de su actividad en términos de trabajo reproductivo puede, asimismo, salir al mercado. Pero cuando el mercado de trabajo se contrae, las mujeres abandonan la actividad económica, acrecientan el cómputo de la población inactiva, “regresan” al trabajo reproductivo, invisible en términos económicos que crece en la misma medida en que disminuyen los ingresos; un comportamiento que, dicho sea de paso, influye también en la contracción del consumo y, por tanto de la economía”[34].
Entonces, siendo la principal aportadora en el primer modelo, sucumbe y se relega a un segundo plano cuando el principal aportador es el hombre y ellas siguen siendo económicamente dependientes.
Por tanto, como conclusión, extraigo del artículo “Los efectos de la crisis en las mujeres…” ya citado, el siguiente párrafo que a mi juicio engloba lo analizado sobre Igualdad y discriminación. “La igualdad debe formar parte del cambio por razones de justicia social, pero también de eficiencia económica: el “capital humano” que pueden incorporar las mujeres en un mercado de trabajo no discriminatorio, en el que tengan acceso a todos los puestos de trabajo, a todas las categorías laborales, en igualdad de condiciones laborales y retributivas, no hará sino incrementar también la calidad de los propios procesos productivos y la competitividad de las empresas”.

Bibliografía consultada:
Álvarez del Cuvillo, Antonio. El género como categoría y las categorías de género. Revista de Derecho Social. No. 52. 2010.
Arroyo Laura, Amparo Merino y colectivo de autoras. Los efectos de la crisis sobre las mujeres. Informes de la Fundación. No. 17. 2010. Centro de Estudios, Investigación e Historia de las Mujeres “8 de Marzo”
Arroyo, Laura y colectivo de autoras. Mujer, trabajo y sociedad. Informes de la Fundación No. 3. 2010. Centro de Estudios, Investigación e Historia de las Mujeres “8 de Marzo”
Ballester Pastor, María Amparo. Conciliación laboral y familiar en la Unión Europea: Rémoras, avances y nuevas líneas de tendencia en el ámbito de la corresponsabilidad. Revista de Derecho Social. No. 51. 2010
Ermida Uriarte, Oscar. Protección, igualdad, dignidad, libertad y no discriminación. Revista Derecho Laboral. No. 241. Montevideo. 2011.
Fernández López, María Fernanda. La dimensión laboral de la violencia de género. Editorial Bomarzo. España.
Guevara Ramírez, Lydia. Violencia, género y discriminación. Del Libro “Una mirada al mundo del Trabajo”. Universidad Autónoma del Estado de México, 2010.
Lousada Arochena José Fernando. En tiempo en las leyes con perspectiva de género. Revista de Derecho Social No. 49. 2010
Pérez del Río, Teresa. La ley orgánica de igualdad efectiva entre hombres y mujeres. Aproximación para el debate. Revista de Derecho Social No. 37 (2007)
Romagnoli Umberto. Las desigualdades en el mundo del trabajo. Revista de Derecho Social No. 52. 2010.
Romero Ródenas María José. Protección frente al acoso en el trabajo. Editorial Bomarzo. Albacete. España. Segunda edición revisada. Septiembre 2004.


[1] Se han consultado los documentos normativos de varios países latinoamericanos referidos a la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres y de no discriminación de la mujer, como son, a modo de ejemplo, las de México, Venezuela, Uruguay, Perú, Honduras, Costa Rica y Panamá.
[2] Este documento es de la autoría de las Dras. María José Romero Ródenas y Nunzia Castelli, ambas profesoras de la Universidad de Castilla la Mancha, España.
[3] El principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres está firmemente establecido en un amplio conjunto de normas comunitarias, en especial en la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976,  relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo. Tomado de la Directiva 2000/78/CE relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación.

[4] Tanto estas dos referencias a los Tratados de Roma y Lisboa como a la Carta de Derechos Fundamentales son tomados del texto base elaborado por las profesoras María José Romero y Nunzia Castelli. (N. de la Autora)
[5] Adoptada y abierta a la firma y ratificación, o adhesión, por la Asamblea General
en su resolución 34/180, de 18 de diciembre de 1979 Entrada en vigor: 3 de septiembre de 1981, de conformidad con el artículo 27.
[6] Adoptada por la Conferencia Internacional del Trabajo en 1999
[7] Los 51 países de Europa han ratificado los Convenios No. 100 y 111 que son parte de la Declaración de la OIT relativa a los Principios y Derechos Fundamentales del Trabajo. (N. de la Autora)
[8] Protección, igualdad, dignidad y no discriminación. Versión del artículo publicada en la Revista Derecho Laboral  t.LIV  núm. 241, Montevideo 2011 y en la revista digital Vadenuevo. Las reiteradas menciones a su obra constituyen un reconocimiento póstumo de las posiciones doctrinales que este eximio iuslaboralista uruguayo propugnaba en torno al derecho de trabajo como clave para el estudio del principio de igualdad.
[9] Artículo 2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Es el texto base y más abarcador sobre los motivos que constituyen discriminación.
[10] La prohibición de discriminación no debe obstar al mantenimiento o la adopción de medidas concebidas
para prevenir o compensar las desventajas sufridas por un grupo de personas con una religión o convicciones, una discapacidad, una edad o una orientación sexual determinadas, y dichas medidas pueden permitir la existencia de organizaciones de personas de una religión o convicciones, una discapacidad, una edad o una orientación sexual determinadas organizarse cuando su finalidad principal sea promover de las necesidades específicas de esas personas. (tomado de la Directiva 2000/78/CE citada.)
[11] Ermida Uriarte Oscar. Ob. Cit.
[12] Actualmente, incluso hay quien ha señalado que las medidas indicadas por la Organización Mundial de la Salud de no contratar  “fumadores” es una discriminación en el empleo, ya que no se deja de contratar por fumar en el lugar de trabajo, sino por el hecho de ser fumador, aunque la persona no fume en la organización y sus lugares públicos.
[13] Aunque aparentemente es lo mismo, no es igual la violencia intrafamiliar a la doméstica, ya que pueden convivir en una misma vivienda varias personas sin tener lazos familiares, e incluso aplicarse a las relaciones paterno-filiales solamente. (nota de la autora)
[14] Romero Ródenas María José. Protección frente al acoso en el trabajo, pag. 10.
[15] Reconocido legalmente en los países que lo regulan mediante leyes, pero poco aplicado en las relaciones laborales por los empleadores.
[16] Al respecto confrontar el texto siguiente: Linda Wirth. Romper el techo de cristal. Las mujeres en puestos de dirección. Actualización febrero de 2004. OIT, Ginebra
[17] Personalmente soy partidaria del concepto “violencia” por encima del de “acoso”, ya que por sus partes integrantes, es más amplio y abarcador el término y permite incluir diferentes formas de violencia como el hostigamiento, el asalto, el homicidio, los gestos rudos, el silencio deliberado
[18] Aprobada en ONU mediante Resolución del 20 de diciembre de 1993.
[19] Conocida como la Ley 3/1997, LOIEMH.
[20] Tomado de la versión publicada en la Revista Derecho Laboral No. 241 (2011), Uruguay.
[21] Con esta nota tomada de su artículo Crítica de la libertad sindical, quiero hacer un homenaje a este insigne maestro del derecho de trabajo que ha fallecido  recientemente, el 7 de junio, aunque nos deja un legado doctrinal para un derecho laboral protectorio y del futuro de las relaciones laborales más humanas y dignas.
[22] La Directiva 76/207/CE del Consejo, de 9 febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo (DO L 39 de 14 febrero 1976). Modificada por Directiva 2002/73/CE (DO L 269 de 5 octubre 2002) y derogada por Directiva 2006/54/CE (DO L 204 de 26 junio 2006). Nota tomada del material de consulta preparado por las profesoras del Módulo III titulado “Igualdad y no discriminación. Las políticas de igualdad comunitarias”.
[23] Revista Derecho Social No. 52 (2010)
[24] Por primera vez leí el artículo en portugués gracias a una búsqueda y publicación hecha por Luiz Salvador, Presidente de la Asociación Latinoamericana de Abogados Laboralistas, y después de leerlo me sentí en el deber de traducirlo y publicarlo en mi blog “Derecho laboral y social” http://lguevara-derecholaboral.blogspot.com
[25] Incluso sobre ello nos ha llamado la atención el artículo 3 de la pre mentada Directiva 2000/73/CE cuando establece que “la misma no afectará a la diferencia de trato por motivos de nacionalidad y se entenderá sin perjuicio de las disposiciones y condiciones por las que se regulan la entrada y residencia de  nacionales de terceros países y de apátridas en el territorio de los Estados miembros y del trato que se derive de la situación jurídica de los nacionales de terceros países y de los apátridas.

[26] Hacemos referencia a la Norma Cubana 3000/2007 sobre el Sistema de Gestión Integrada de Capital Humano, porque aunque sea cubana al final señala que lo mismo se hace en los textos de la OIT.
[27] Aunque el artículo está referido exclusivamente a la Unión Europea, se puede argumentar lo dicho cuando en Cuba se habla del sistema de atención al hombre.

[28] El término fundamental lo utiliza en el sentido de que “todos” tienen acceso a ellos, deben poder ejercerlos, por la titularidad de ser ciudadanos.
[29] Se refiere al derecho a la vida, a la libertad, entre otros.
[30] Para mí sigue siendo un “principio” en todas las ramas del derecho que debe ser observado de manera general.
[31] Ver su artículo “Las desigualdades en el mundo del trabajo”
[32] Jóvenes, viejos, blancos, negros, mujeres y hombres, enfermo y saludable, jefe y subordinado, sin que por ello se hable de desigualdad jurídica, solamente hay diferencias que trascienden al derecho y deben ser tenidas en cuenta en las normas que se dicten para que no se discrimine al diferente.
[33] Laura Arroyo, Laura; Merino Amparo; Romero María José; Llopis Elvira. Los efectos de la crisis sobre las mujeres: empleo, segregación  ocupacional y modelo productivo. Informes de la Fundación 1ro. de Mayo. 2010. Marzo 17.
b[34] Tomado de la misma obra “Los efectos de la crisis sobre las mujeres…” pag.3