martes, 24 de julio de 2012

CON EL PERMISO DE LUCHO RAMÍREZ, REPRODUZCO UNA PARTE DE SU ARTÍCULO SOBRE LA VIDEOVIGILANCIA


 
Privacidad del trabajador versus propiedad privada. La cuestión de la videovigilancia patronal
I. Introducción
Treinta y tres trabajadores de una empresa de la industria de la alimentación de la provincia de Buenos Aires observan atónitos cómo personal técnico especializado coloca videocámaras en cada rincón del establecimiento. Una, dos, tres ¡cuarenta y un cámaras! treinta y tres detectables a simple vista.
Semejante control, infinitamente más intenso que el que puede ejercer físicamente el empleador, el capataz o un supervisor, rápidamente produce sus efectos. Ningún trabajador duda que el patrón tiene derecho a controlar cómo cumplen con su débito laboral, pero, piensan, esto es otra cosa. Toda la jornada bajo el ojo frío, impersonal y desapasionado de la cámara los hace sentir muy incómodos. Los sentimientos son confusos, pero hay algo que les queda claro: la empresa no confía en ellos.
Si hubieran leído algunas investigaciones empíricas, sabrían que las consecuencias sobre los trabajadores de una vigilancia de tal magnitud son el estrés laboral, menor entusiasmo y motivación, disminución de la lealtad a la empresa, sentido reducido de la privacidad, inseguridad, menos comunicación horizontal y vertical, etc. En definitiva, una menor calidad de vida en el trabajo.
Interviene el sindicato, interviene la autoridad administrativa laboral, se forma un expediente (1), y luego de un breve trámite se resuelve intimar a la empleadora para que desactive "en forma inmediata" el sistema de vigilancia implementado. ¿Los argumentos? a) la utilización de videocámaras para el control laboral puede provocar "daños psíquicos en el vigilado; b) el derecho a la intimidad "tiene jerarquía constitucional" (art. 19); c) el derecho a la intimidad "es un derecho fundamental", que debe prevalecer sobre los poderes reconocidos al empleador por la legislación; d) no surge de las actuaciones que la empleadora hubiera acreditado los hechos que, según ella, la habrían llevado a tomar semejante medida; e) el sistema implementado "constituye un exceso de las facultades del principal que de manera ostensible, palpable y agresiva, se entromete en la intimidad de su personal"; y f) se ha visto "afectada en algún sentido la dignidad de los operarios"(2). ¿La solución ha sido la correcta? Veamos.
II. El derecho a la intimidad
En el artículo "Videovigilancia en las empresas: de 1984 a Gran Hermano", DT Online, 1005/2007, yo decía que en 1949 George Orwell imaginaba que, en un futuro no muy lejano, viviríamos en una sociedad en la que estaríamos las 24 horas del día vigilados, ya que en todos los lugares habría un gran cartel con un rostro, con los ojos dibujados de tal manera que la mirada parece que nos sigue, aunque cambiemos de posición. Al pie del cartel una leyenda nos avisará que "El Gran Hermano te vigila". Orwell fantaseaba que así sería la sociedad del futuro, que él ubicaba en "1984", nombre de su conocida novela. En ella el control se realizaba desde una "telepantalla", que podía captar hasta la caída de una pluma, lo que causaba que el individuo viviera pensando que todos sus movimientos podían ser observados, y que cualquier sonido suyo sería escuchado.
Si bien es claro que en 2010 esto sólo le ocurre a quienes participan en ciertos programas de televisión, al estilo de "Big Brother", la referencia viene bien cuando pretendemos indagar sobre el marco legal para la utilización de sistemas de videovigilancia en los lugares de trabajo. En la novela de Orwell (y en la videovigilancia patronal) entran en colisión derechos humanos, como la libertad y el derecho a la intimidad, con el derecho de la sociedad a ejercer cierto control sobre los individuos, y con el derecho del propietario de proteger su patrimonio. En el mundo laboral la videovigilancia pone en conflicto a las facultades patronales de organización, dirección y control (LCT, arts. 64, 65 y 70), con el derecho del trabajador a la salvaguarda de su dignidad, de su privacidad y de su salud.
El formidable avance de la tecnología, el aumento de los hechos delictivos intraempresariales y el desarrollo de diversas estrategias patronales para el control y disciplinamiento de los trabajadores, en paralelo con el reconocimiento social de ciertos derechos de éstos vinculados a su condición de persona y ciudadano, han generado el desafío de buscar el equilibrio necesario, que permita una convivencia social armoniosa.
No hace falta que nos extendamos en explicar lo que significa el derecho de propiedad en el sistema capitalista. Tampoco hace falta mucho esfuerzo en desarrollar y fundamentar el derecho a la intimidad, que en toda sociedad moderna se le reconoce a todo individuo. El problema aparece cuando estos dos derechos entran en conflicto, tal como ocurre con la utilización de los sistemas de videovigilancia en el interior de las empresas, o, dicho de un modo más general, cuando nos planteamos la cuestión del derecho a la intimidad en las relaciones laborales.
Nadie duda, en realidad, que el trabajador tiene derecho a preservar su intimidad, aún en el interior de la empresa. El empleador puede, por ejemplo, requerirle que manifieste cuando pretende irse de vacaciones, para ordenar las licencias anuales, pero no podría interrogarlo sobre dónde quiere pasarlas. Se trata de una información que se ubica en el ámbito reservado del trabajador, que no admite la injerencia de los demás. Porque el derecho a la intimidad no es otra cosa que el poder que todos tenemos de resguardar un espacio de libertad, que no admite que otros pretendan indagar lo que hacemos, lo que pensamos, lo que creemos, o lo que somos. Es un espacio que se conecta con las libertades ideológicas, religiosas, de conciencia, etc.
Lo que crea conflictos es la determinación del alcance de ese derecho a la intimidad, cuando el individuo se incorpora a una organización productiva y se somete al poder que el empleador ejerce en una relación de trabajo asalariado.
En este punto es válido preguntarse ¿hasta dónde se compromete el trabajador en una relación laboral? Es claro que la prestación de servicios ofrecida, a cambio de remuneración, lleva a una implicación personal. La actividad humana prometida al empleador es inseparable de la persona que la realiza, y durante la prestación de servicios quedan involucradas todas las energías físicas y mentales del individuo. Por lo tanto ¿queda espacio para la intimidad?
Estos interrogantes surgen ahora, entre otras cosas, porque las circunstancias históricas han llevado a una creciente participación de los particulares en las estrategias de prevención de los delitos, ingresándose en terrenos que antes eran monopolizados por el Estado. Hoy somos testigos de una intensificación de la vigilancia y de la prevención de los hechos delictivos o de desviación social, con una mayor participación de actores no estatales.
Las nuevas tecnologías en materia de control y seguridad son altamente sofisticadas. Las utiliza el Estado, legal o ilegalmente (intervención de teléfonos y correos electrónicos, intercepción de correspondencia, cámaras de video, satélites, etc.), pero también los particulares. Y la empresa no ha sido ajena a este fenómeno, aunque muchas veces la vigilancia, como ya se dijo, se vincula más con la cuestión del control y disciplinamiento de los trabajadores, que con la seguridad y preservación del patrimonio.
Es claro, entonces, que de esta mayor capacidad de acceder a la esfera intima de las personas que aporta la tecnología, se deriva la necesidad de crear los contrapesos que permitan proteger su privacidad. Más aún si se trata de los trabajadores, sujetos de preferente tutela constitucional, en palabras de la Corte Suprema de Justicia (3).
III. La experiencia comparada
Cuando nos internamos en el estudio del tema de la utilización de cámaras de vigilancia en las empresas, rápidamente advertimos que la cuestión no es para nada novedosa. El avance permanente de la tecnología origina nuevos problemas y desafíos, inimaginables años atrás. El enorme desarrollo y abaratamiento de los sistemas de transmisión de imágenes ha permitido una utilización casi masiva en las empresas, lo que ha generado reacciones de los trabajadores por lo que consideran una vigilancia extrema durante toda la jornada de labor. Los empleadores defienden a capa y espada la llegada de un sistema eficiente para controlar la calidad y la cantidad del trabajo de sus empleados.
Hasta no hace muchos años no existía una regulación clara de este tema en casi ningún país europeo. En el trabajo publicado en La Ley Online recordaba que el año 2003 en Bruselas circulaba un documento en el que se decía "que para las compañías es un sistema ideal. Permite controlar de forma inadvertida la actividad de los trabajadores, averiguar si realizan alguna conducta desleal o fraudulenta y obrar en consecuencia. La instalación de cámaras de videovigilancia en las compañías es una práctica cada vez más habitual, pero no por ello está exenta de problemas".
En ese momento pocas legislaciones tenían una regulación específica del tema. Fue por ello que la Comisión Europea encargó a un grupo de expertos en protección de datos, un documento de trabajo cuyas conclusiones fueron contundentes: "El uso de cámaras cuyo objetivo sea controlar la cantidad y la calidad de las actividades laborales no es, por regla general, una práctica aceptable".
Según este documento, "la única forma de videovigilancia justificada es aquella necesaria para cumplir requisitos de producción y seguridad laboral". Y para ello exigía que se lleve a cabo con las garantías necesarias, como la advertencia previa a los trabajadores y la aclaración de en qué casos las grabaciones serán examinadas por la dirección de la empresa y en qué casos las grabaciones podían ser entregadas a las autoridades judiciales. Se aconsejaba prohibir que las cámaras fueran instaladas en baños, duchas, vestuarios o zonas de descanso.
En España, la doctrina y la jurisprudencia constitucional reconocen tanto el derecho de los trabajadores a preservar su intimidad, aún en el lugar de trabajo, como el derecho del empleador a ejercer una supervisión de la actividad profesional de sus empleados y de prevenir delitos (4). El debate sobre el equilibrio entre esos derechos se potencia cuando se trata de la videovigilancia. En efecto, la utilización de circuitos cerrados de televisión en los establecimientos ha cobrado una importancia creciente, y con ello se ha intensificado la discusión ética y jurídica sobre cómo resolver el conflicto entre libertad y seguridad.
Es evidente que este método de vigilancia es el más invasivo y el que más afecta la esfera de privacidad del trabajador. Las cámaras no pueden discriminar la actividad que registran, y afectan a cualquier persona realizando cualquier acción, sin límites de tiempo. Es decir que pueden quedar registrados delitos o incumplimientos laborales, pero también manifestaciones inherentes a la intimidad.
El Tribunal Constitucional español tiene reiterada doctrina respecto a que las facultades de vigilancia y control que el ordenamiento jurídico le reconoce a los empleadores, no los habilita para realizar intromisiones ilegítimas en la intimidad de sus empleados en los centros de trabajo (Sentencias 170/1987, del 30/10/87; 142/1993, del 22/04/93; 202/1999, del 08/11/99, entre otras). Por tal motivo, el Tribunal tiene dicho que cualquier medida que signifique una restricción de derechos fundamentales del trabajador, debe observar estrictamente el principio de "proporcionalidad", lo que a su criterio significa: 1) que la medida debe ser idónea para conseguir su objetivo; 2) que debe ser necesaria y que no haya otra medida más moderada y de igual eficacia para ese propósito; y 3) que debe ser equilibrada, por derivarse de ellas más beneficios para el interés general, que perjuicios para otros bienes o valores en conflicto.
En Chile, la Confederación Nacional Unitaria de Trabajadores del Transporte y Afines realizó una presentación ante la Dirección del Trabajo, solicitando un pronunciamiento sobre la legalidad de los sistemas de vigilancia y control, a través de videocámaras instaladas en los vehículos de la locomoción colectiva urbana. Ello motivó una resolución, de fecha 07/10/2002, que en líneas generales dice:
a) De conformidad a la doctrina vigente de este Servicio, el reconocimiento del carácter de límites infranqueables que los derechos fundamentales, en particular del derecho a la intimidad, vida privada u honra de los trabajadores, poseen respecto de los poderes empresariales (inciso primero, del artículo 5 del Código del Trabajo), lleva necesariamente a concluir que la utilización de mecanismos de control audiovisual (grabaciones por videocámaras) en los vehículos de la locomoción colectiva urbana, sólo resulta lícita cuando ellos objetivamente se justifican por requerimientos o exigencias técnicas de los procesos productivos o por razones de seguridad de los conductores o de los pasajeros, debiendo ser el control de la actividad del trabajador sólo un resultado secundario o accidental del mismo.
b) Por el contrario, su utilización exclusivamente como una forma de vigilancia y fiscalización de la actividad del trabajador no resulta lícita, toda vez que supone un control ilimitado, que no reconoce fronteras y que se ejerce sin solución de continuidad, lo que implica no sólo un control extremada e infinitamente más intenso que el ejercido directamente por la persona del empleador o su representante, sino que en buenas cuentas significa el poder total y completo sobre la persona del trabajador, constituyendo una intromisión no idónea y desproporcionada en su esfera íntima, haciendo inexistente todo espacio de libertad y dignidad.
c) Es condición esencial para la implementación de estos mecanismos de control audiovisual, en las circunstancias que ello resulte lícito, el cumplimiento de los requisitos generales de toda medida de control laboral y específicos del medio en análisis.

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