¿Relaciones laborales o económicas? ¿Requieren protección desde el derecho laboral?[1].
Influencer es un término que se emplea cada vez con más frecuencia en los medios de comunicación. Sin embargo, el concepto no forma parte del diccionario que elabora la Real Academia Española (RAE). Y esto no es óbice ni impedimento para que se le reconozca como una persona con capacidad de movilizar opiniones y crear reacciones debido a la credibilidad que cuenta sobre una temática concreta. Son, de hecho, líderes de opinión y figuras mediáticas dentro de un área o sector. No tienen necesariamente que ser personas famosas, sino “expertos” que conocen las nuevas tendencias y que han conseguido hacerse oír gracias a los blogs y las redes sociales. Esa influencia es la que los convierte en promotores para las marcas. También se les reconoce como “celebridades” con miles o millones de seguidores en las redes sociales.
Entre los tipos más promocionados están:
· El “Healthy”
· El colaborativo
· El que tiene estilo
· El “gamer”
· El cocinero
· El “traveler” o viajero
· Las “supermamis”
· Los nano y microinfluencers
Y estos aparecen en tanto líderes de opinión, personalidades, reporteros y consumidores.
Se usan para multiplicar la difusión y la publicidad de videos, imágenes, etc. incidiendo en las decisiones de consumo de sus admiradores, y con ello marcan tendencia. Es muy importante señalar que los influencer pueden recibir pagos o simplemente reconocimiento porque todo depende del lugar que ocupen, ya que las personalidades tienen como objetivo ocupar un lugar en la opinión pública, mientras que los dedicados al comercio y al consumo, o simplemente los que viven de su posición como influencer, requieren un pago por parte de las compañías que promocionan a través de campañas de mercadotecnia que se revierten en ingresos para éstas y les retribuyen por el lugar que ocupen sus productos y servicios, pues constituyen una forma de publicidad nueva que a través de las Redes Sociales cada vez llegan a más personas, sobre todo los jóvenes.
En otros tiempos, los y las influencers tenían que ser personas reconocidas, aunque no famosas, porque publicitaban los artículos por la televisión, ahora una persona totalmente desconocida se convierte en influencer porque brinda apariencia, tranquilidad, buen nivel de vida, es aceptada por su frescura y juventud y es constante y activa en sus redes sociales, entonces se les utiliza para promocionar una marca nueva, un servicio o producto que entra al mercado, cambios de imagen de marcas ya existentes, lugares para viajar y hacer turismo mediante los servicios de una agencia de viaje reconocida y exitosa que hasta hace descuentos en hotelería, renta de autos y sitios de compra.
Por eso suelen ser figuras que contratan las empresas y las marcas para el desarrollo de campañas publicitarias ya que su fama garantiza la llegada de los anuncios a una gran cantidad de personas y, en muchos casos, la publicidad se revierte hacia el propio “influencer” que es reconocido por su permanencia en las redes, a veces más que el producto que promociona, pues se dentifica a estas personas por su influencia sobre los compradores potenciales. No se debe subestimar el potencial que un o una “influencer” puede tener para conseguir que la audiencia se interesa en un tema o una marca de forma espontánea.
Un ejemplo interesante es el siguiente: en Instagram o en Tik Tok donde entran sobre todo personas entre 15 y 30 años de edad, hay una joven que publica sus fotos de viajes por varios países y con ello capta seguidores que se cuentan por miles y hasta millones y las compañías que quieren promocionar ropas, calzado y mochilas de viajes usan esa figura que lleva a su audiencia dichos productos.
Los mercadólogos hacen estudios del posicionamiento de marcas en el mercado y por eso, a la hora de escoger un o una “influencer”, las compañías buscan los expertos que estudian la tasa de interacción que tiene con sus seguidores, a través de herramientas específicas.
Estudio de las Redes Sociales
Por su posicionamiento actual en el gusto de las personas y de acuerdo con las edades, se usan con mayor frecuencia:
· Facebook: Al ser la red social con mayor número de usuarios en el mundo, mantiene el liderato, alcanzando los 2.449 millones de usuarios, un 7,8% más que en 2019, una cantidad enorme, en la que los y las influencer compiten, no por espacio, sino por atención.
· YouTube: Antes no considerada «red social», debido a que no había interacción con los seguidores, con mejoras que ha hecho la plataforma ya hay está interacción, diferentes a los demás influencers se expresan a través de videos, mostrando su vida diaria y responden preguntas. Sirven hasta para Reality show. Actualmente hay 2 mil millones de usuarios de YouTube en todo el mundo. El 79% de los usuarios de internet tienen su propia cuenta de YouTube.
· Instagram: Posee actualmente en 2020, mil millones de usuarios activos mensual y sigue en crecimiento, se utiliza para compartir fotos, videos, historias. Es la más utilizada por los Influencers por la facilidad para compartir contenido.
· Tik Tok, nació en 2018, de propiedad china, tiene más de 2 mil millones de descargas y 800 millones de usuarios, los videos que promociona pueden ser vistos por cualquiera que haya descargado la aplicación en su celular.
· Wechat, es propiedad de TenCent, es parecida a Facebook pero la diferencia estriba en que aúna funcionalidades de mensajería instantánea con llamadas telefónicas, un servicio de pago y un muro al estilo de Facebook, cuenta con 1.200 millones de descargas y usuarios
· Twitter: Usada mayormente para noticias al momento, favorita por textos cortos y con buen contenido, está red social estaba en declive al no actualizarse, actualmente cuenta con 340 millones de usuarios, ¿podrá sobrevivir a los cambios?
· Pinterest es una plataforma surgida en 2010 la más desconocida entre las redes sociales, que permite a los usuarios crear y administrar, en tableros personales temáticos, colecciones de imágenes como eventos, intereses, aficiones y mucho más. Los usuarios pueden buscar otros pinboards, "repinchar" imágenes para sus propias colecciones y actualmente tiene 322 millones de usuarios activos.
La ética de la publicidad
La promoción y publicidad de marcas y productos a través de las figuras antes mencionadas en ocasiones entra en conflicto en el plano ético y profesional porque el o la influenceer comenta sobre un producto, y usa ropas y calzados de una marca que se visualizan en lo que llamamos mensajes subliminales en YouTube o en Instagram de una manera que parezca totalmente desinteresada, cuando en realidad por ello ha sido contratado por la compañía, con una contrapreestación económica la gran mayoría de las veces jugosa y de una suma notable y con contrato de exclusividad por un término de tiempo que le impide salir de tal relación comercial. Y si no ha sido contratado, la contraprestación que recibe es mediante productos gratuitos que promociona o descuentos importantes cuando los compra en el mercado.
¿Qué relaciones se establecen con las empresas?
Muchas empresas han considerado que siendo jóvenes, en algunos casos adolescentes que promocionan marcas y productos, no tendrían obligaciones y derechos mutuamente compartidos y definitivamente jurídicos entre el dueño de la marca y quien la publicita. Pero es requisito de cualquier negocio que se establezca algun tipo de relación escrita que permita la exigencia de compromisos previamente contraidos. Por tanto pasado el tiempo, se ha hecho un imponderable registrar la relación mediante un contrato, que hay que resolver de qué tipo se trata, si económico, civil o laboral en dependencia del lugar que ocupa cada parte en la relación.
Como antecedente se analiza que las personalidades, reconocidas como “celebridades” no se interesaban por dinero, porque lo poseían de su propia actividad fuese como artista, político, científico o un profesional, cuyo objetivo era promocionar un producto que podría traerle un descuento en la adquisición o simplemente renombre nacional e internacional. El producto se relacionaba de inmediato con dicha persona e inobjetablemente consumirlo era darle credibilidad a lo dicho por “la celebridad”.
Pero al paso del tiempo ya hemos conocido qué son los influencers, que en un comienzo no estaban profesionalizados, no contaban con agentes que por ellos se hacen representar y por ser nuevos en el mundo del comercio, desconocían a qué se enfrentarían. Lo mismo acontecía con las empresas cuyas relaciones con las celebridades eran como ya señalamos con antelación sin que por ello se consideraran actores del mercado. Estas nuevas figuras ocupan de hecho y derecho un lugar en las relaciones comerciales y las compañías requieren de su presencia para mantenerse en el gusto de los consumidores. Sin los influencers las marcas decaen, porque no existe un referente al público que le diga y presente sus ventajas, calidad, garantía y efectos.
Al transcurso del tiempo y experiencias acumuladas, a las compañías les es imperioso el contrato y cuando van a un lanzamiento de marca y producto hacen un estudio de mercado de los influencers, hombres y mujeres, para garantizar la visibilidad requerida. Y es posible que se gestionen uno nuevo que por determinados factores pueda garantizar el posicionamiento en el gusto de los consumidores. Por tanto, ambas partes, la compañía y la persona natural llamada influencer reconocen la relevancia del contrato escrito que fije las obligaciones y derechos de cada parte.
¿Qué tipo de contrato es el que debe existir entre una marca y un influencer?
Imposible de antemano decir el tipo de contrato, que depende del contenido de la relación que sin haberse puesto de acuerdo las partes o visualizado el producto o marca, sería imposible llegar a un acuerdo. Los derechos y obligaciones dependen de lo anterior, pudiendo ser un contrato de contenido económico, o de prestación de servicios, del uso de derecho de imagen o incluso mixto, pero casi siempre trae dentro de su contenido la cláusula de exclusividad en dependencia del tiempo que la compañía haya establecido para su vigencia en una suerte de lanzamiento. A veces se prorroga en dependencia de los propios compradores y del éxito promocional que ésta haya tenido. Con independencia del nombre que se haya dado al contrato, lo fundamental es expresar claramente los derechos y obligaciones que tendrán ambas partes. Que sea claro y práctico en la situación particular que se intenta resguardar.
Una cuestión muy importante es que si existe una relación de dependencia entre el influencer y la compañía, el contrato de hecho reviste característica de laboral y en este caso, hay derechos y obligaciones propias de esta relación y que no puede ser simplemente suscrito por acuerdo entre las partes primando la autonomía de la voluntad, sino que el derecho laboral se reviste de un carácter protector, por ser un derecho de orden público cuyo contenido analizaremos con posterioridad.
Dentro de cualquier tipo de contrato hay que tener en cuenta:
a) Identificación de las partes, cómo actúan si por sí mismas o por representación, ya que puede darse el caso que quien hace viral la marca sea un menor que no tiene capacidad ni personalidad para obligarse en una relación jurídica y en su lugar firma su representante.
b) Objeto del contrato, y aquí se define si es prestación de un servicio, lanzamiento de un producto o marca, promoción de imagen, presentaciones en videos, u otra. Por ejemplo, efectuar determinada cantidad de publicaciones en sus redes sociales, participar en las plataformas de la marca, asistir a un evento, filmar un spot publicitario, y otras de similar naturaleza.
c) El valor del contrato, que se define por la cantidad de veces que aparece en las redes sociales o en los eventos, y si es pago en especie o en dinero, mensual o por cada aparición se entrega una cantidad específica. Nos preguntamos, ¿acceder a un monto fijo o variable, un royalty dependiendo del impacto de la campaña?
d) La exclusividad, que es importantísima, ya que se puede acordar que la compañía asegurará que el influencer (sea hombre o mujer) no publicite una marca de igual o similar especie mientras la suya esté siendo promocionada, o durante un tiempo definido en meses, un año o hasta que la marca esté afianzada en el mercado. Por tanto se debe conocer si existe conflicto de intereses que impidan la contratación, porque el influencer tenga pactada exclusividad con otra marca o producto que provoque una competencia desleal entre estos.
e) La duración del contrato, que es trascendental porque define el tiempo de vigencia y las obligaciones pactadas. Así se determina qué tiempo el influencer está obligado a promover la marca o producto o hacer que su imagen sea reconocida como intangible de la marca.
Los errores que se cometan en un contrato de esta naturaleza pueden ser adversos para cualquiera de las partes, pues el influencer puede perder su individualidad y ser reconocido como parte de la marca o ésta pierde valor al perder la imagen de su promotor. Y en este caso, la duración del contrato define a su vez la duración de las obligaciones y derechos y como se definió un plazo específico, a partir de su terminación ya no se puede usar la imagen del influencer, ni éste puede recabar que se le identifique con la marca si a partir del momento se ha hecho exitosa en el mercado.
A partir de este acertijo de contratos, derechos y obligaciones, entra a jugar su rol el tema que queremos tratar.
¿Trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia llamados también empresarios autónomos independientes?
Visualizando el espacio que ocupan los y las influencers en las redes sociales y entre los consumidores según edades, sexos, tipos de productos, características del mercado y otros elementos mencionados, ya existen estudios precedentes que nos aportan información sobre la necesidad de estudios de mercado para la estrategia de marketing que requiera la compañía y que acepte el o la influencer o su representante, pues en el sector de las modas, sea de ropa, calzado, de vestir, deportivo, de ocasión, de trabajo, de presencia, de jóvenes, niños y niñas, hombres o mujeres e incluso sobre alimentos para personas y mascotas, y otros productos, más de la mitad de las marcas publicitarias ya cuentan para sus estrategias definidas a través de la imagen de su o sus influencers en redes sociales, los cuales ya pueden o de hecho cuentan con canales propios de comunicación en Youtube, Pinterest, Instagram, Tik Tok o blogs personales, que reclaman la fidelidad de los clientes y la confiabilidad que estos depositan en ellos. ¿Por qué? Porque el o la influencer es una persona conocida, del mundo real, y que por el número de seguidores es capaz de condicionar las tendencias o hábitos de consumo por su propia imagen y con comentarios, o a través de otros blogueros o personas que comparten sus apariciones y suben sus videos a las redes donde valorizan o promocionan un determinado producto, lo que les convierte en promotores de las marcas comerciales.
Las redes sociales ya no son una moda pasajera, al contrario, ocupan un lugar en el mundo digital que las hace de obligada consulta sobre muchos aspectos, no sólo de investigación científica o de estudios, pues la informática y las telecomunicaciones tienen más adeptos que la programación de TV y el cine, pues desde una computadora o una laptot o una tableta o un celular se pueden visualizar anuncios, películas, modas, productos y todo lo que se desarrolle en el mundo real, con gran independencia para el consumidor.
Por tanto y en consecuencia, el mercado y la sociedad se encamina o ya está encaminada hacia la profesionalización de los y las influencers como sujetos habituales de las marcas y productos y solamente con oir su voz o ver su imagen ya se reconoce el producto.
Entonces los ingresos de estas personas proceden de la contratación de sus servicios; lo que antes era ocasional, ya es una tendencia que no puede perderse de vista. O se les paga en especie por los productos que promocionan o se les retribuye económicamente a través de un pago periódico. Es que los productos no penetran en el gusto de las personas ni son reconocidos sin anuncios publicitarios que pueden pasar en los programas de TV, en los shows room de las empresas, en las vidrieras de las tiendas, o que se muestran en los canales de comunicación (mediante anuncios de texto con Adsense, banners en los sitios webs, mailings, etc.).
En consecuencia, nos preguntamos ¿se trata de un contrato económico, una prestación de servicios o un verdadero contrato laboral en el que se aplique la normativa laboral vigente y las leyes de la seguridad y salud y la seguriad social. Entran a jugar entonces aspectos como la capacidad y personalidad del influencer para suscribir un contrato o en su lugar lo haría su representante legal y otros aspectos más. De ser así, si son trabajadores por cuenta propia, deben insscribirse como tales en las oficinas correspondientes y cotizar su seguro social y pagar los impuestos correspondientes por ingresos personales. Algo diferente es cuando se trata de trabajadores por cuenta ajena cuyos ingresos dependen del contrato de trabajo que firme con la empresa publicitaria o con la empresa dueña de la marca y como estamos en presencia de un fenómeno bastante reciente, habría que analizar cuál de los contratos es el más beneficioso o cuál ampara más derechos y obligaciones para las partes. Y aparecen cláusulas obligatorias como son el horario de trabajo, la seguridad y salud del trabajador, la protección de la maternidad, si es un contrato a término o indeterminado, el tratamiento al incumplimiento de obligaciones que traerían aparejadas demandas ante tribunales laborales e incluso, la terminación de la relación o ampliación del término y la exclusividad. etc.
Es probable que muchas personas y me refiero específicamente a Cuba, no hayan notado aún la presencia de influencers comprobada en videos musicales, en anuncios del sector no estatal, entre los jóvenes en Instagram y como youtubers, porque “prestan” su imagen para decoraciones, peinados, ropas, participación en veladas artísticas, en cenas y otras comidas, en calidad de modelos y hasta como “celebridades” cuya opinión basta para inclinar la balanza hacia el uso y consumo de un producto o marca.
En nuestro país donde más aparecen es como acabamos de mencionar, entre jóvenes, en Facebook, Instagram y Youtube, y por la cantidad de seguidores, los productores de videos los y las convocan a castings y los dueños de negocios privados acuden a esos jóvenes para promocionar desde gimnasios, vestuarios, restaurantes, discotecas y bares, asi como montaje de bailes y hasta pasarelas y salones de belleza.
Conclusiones
Es probable que nos hayamos adelantado con este artículo, que algunos dirían “futurista” a un fenómeno actual en las redes sociales, pero ya se visualizan los primeros registros de esta figura y que hay que tenerla en cuenta para definir posteriormente cuál es la relación jurídica que establecen con el productor y promotor o con el empleador. Recordar que para calificar de laboral la relación entre el influencer y la empresa o persona natural del negocio hay que tener en cuenta la subordinación o relación indiscutible de dependencia del primero al segundo, en el entendido de que el trabajo se realice dentro del ámbito de organización y dirección del empleador, incluyendo el disciplinario y que debe existir un pago en dinero reconocido como salario.
Puede ser un trabajador a distancia que se relacione con su empleador según las acciones a realizar y que su horario sea flexible pero que cumpla las prestaciones previstas, pudiendo reclamarse la sujeción a un régimen disciplinario en caso de ausencias que provoquen un daño por incumplimiento de lo convenido.
Sin embargo, si no existe relación de dependencia, estaríamos tratando con un trabajador por cuenta propia o trabajador autónomo que establece relaciones económicas con el productor o promotor en igualdad de condiciones sin régimen disciplinario, aunque en el contrato se establezca determinado nivel de dirección que contemple el cumplimiento de un horario o de términos de entrega de lo acordado.
En otros países que ya tienen experiencia con esta figura “una de las cuestiones que mayores dudas suscita es precisamente determinar el carácter “habitual” de la actividad. Por ejemplo, tener un local abierto al público podría ser indicio suficiente de habitualidad, así como realizar la actividad con cierta constancia, independientemente del importe de los ingresos recibidos. Análogamente, puede considerarse también actividad habitual el hecho de tener abierto un canal de Youtube en el que se publican asiduamente contenidos, así como mantener activa una cuenta de Twitter o un blog cuyos contenidos se encuentran publicados de forma permanente”.
[1] MsC Lydia Guevara Ramírez, Secretaria de la Mujer de ALAL, miembro de la Directiva de la Sociedad Cubana de Derecho Laboral y Seguridad Social, Miembro de número de la Asociación Iberoamericana de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, Profesora a tiempo parcial de la Facultad de Derecho de la Universidad de la Habana.
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