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LA DESCONEXIÓN DIGITAL. UN DERECHO PRE-EXISTENTE CON RESPECTO AL DESCANSO DEL TRABAJADOR.
Este tema tiene una gran actualidad por la consideración del derecho al descanso previsto en las normas internacionales y nacionales del trabajo, como parte de la garantía de renovación de la capacidad del trabajador ante el desgaste sufrido durante el trabajo.
Es un derecho humano en previsión de los riesgos laborales y se adopta como regulación de la jornada laboral y los períodos de interrupción del trabajo, en evitación de accidentes y enfermedades profesionales.
En este trabajo se aborda el derecho al descanso en su nueva consideración de derecho a la desconexión digital de los trabajadores que se encuentran laborando bajo la forma de trabajo a distancia, teletrabajo o trabajo en redes y en plataformas digitales.
Aborda, a la vez, el trabajo a distancia, donde los límites entre la vida personal y laboral están más difusos. La creciente flexibilización en la ordenación del tiempo de trabajo, la desaparición del horario y la contratación en función de objetivos o resultados, dificulta aún más la identificación y el reconocimiento del derecho.
El tratamiento que damos a la desconexión laboral es el de un derecho laboral que se puede reclamar al empleador con independencia de que en el trabajo remoto o a distancia no existe la limitación de la jornada como se observa en el trabajo presencial, sin embargo, debe haber límites imprescindibles para que el trabajador recupere su capacidad de trabajo.
TEORÍA Y APLICACIÓN. ¿UN DERECHO LABORAL?
“Las innovaciones tecnológicas y organizativas asociadas al mundo digital provocan profundos desafíos al Derecho del Trabajo, entre ellos, la delimitación de las fronteras entre el tiempo de trabajo y el tiempo de no trabajo”….”El sentido práctico de ese derecho se reduce a mera libertad del trabajador de no responder a los mensajes profesionales fuera de su jornada. Por lo tanto, la cuestión jurídica que se plantea es la de calificar la desconexión digital no como un derecho nuevo, sino como una garantía de efectividad de un derecho social fundamental clásico, el derecho al descanso”. [1]
¿Qué es la desconexión digital?
La desconexión digital es la acción de desconectarse de los dispositivos electrónicos. En el ambiente laboral implica no contestar ningún tipo de comunicación (llamadas, mensajes, correos, chat u otra comunicación por WhatsApp) fuera del horario laboral.
Derecho a la desconexión digital en el ámbito laboral
El derecho a la desconexión digital tiene como objetivo preservar la salud física, mental y emocional del ser humano, en tanto trabajador, brindándole el necesario espacio para el descanso, con el fin de que se genere un balance equilibrado entre su vida personal y laboral.
Este derecho, en el ámbito laboral, consiste en evitar que el trabajador se vea sometido a la presión que puede entrañar que la organización donde trabaja le siga dando instrucciones fuera de su jornada.
Por tanto, es un derecho que se enfila directamente contra una práctica abusiva ya convertida en habitual en muchas organizaciones que consiste en mantener a sus trabajadores atentos a los mensajes a su móvil o a su cuenta de correo electrónico una vez finalizada su jornada laboral, vulnerando consecuentemente su derecho al descanso.
Debe reconocerse como un derecho laboral en su ámbito de privacidad e intimidad personal para no contestar videollamadas, correos, mensajería por WhatsApp o cualquier otro tipo de comunicación fuera de su horario laboral. Y es aquí donde surge el primer cuestionamiento, qué se entiende por horario laboral. Pero dejemos el tema para más adelante.
Se trata simplemente del respeto al tiempo de descanso diario, semanal y las vacaciones, que debe estar incluido en su contrato de trabajo.
En resumen, el derecho a la desconexión digital abarca la tutela al descanso de los trabajadores porque reafirma que el trabajador tiene derecho a que se le norme una jornada limitada, se le inscriba en su contrato y con ello se respete sus horarios tanto los laborales como los de descansos, trayendo como resultado que éste se desconecte de los medios informáticos, de telecomunicaciones y análogos, tales como computadoras, tabletas y celular, para reducir hasta impedir su acceso a la red de redes, internet, a las redes sociales, y a su correo electrónico.
ANTECEDENTES Y REALIDAD DE LA DESCONEXIÓN DIGITAL
Pero este derecho, en materia de seguridad y salud en el entorno laboral, constituye parte del descanso y necesidades personales del trabajador, existe desde que se establece una relación laboral y debe regularse, mediante contrato u otro documento, en los que se acuerda que el trabajador tiene horarios de descanso establecidos según su cargo, jornada y horarios de trabajo, para darle la posibilidad de recobrar su estado físico y emocional para las siguientes jornadas. Pese a estar regulado y ser un derecho para todo empleado, la desconexión digital no siempre se garantiza y los límites entre la intimidad y el ejercicio de la vida profesional siguen sin estar definidos
El cumplimiento de las tareas está limitado al horario estipulado en el contrato. En este sentido, el trabajador solamente tiene que estar pendiente de sus dispositivos para cuestiones laborales durante ese horario con la posibilidad de ignorar cualquier tipo de exigencia de conexión a partir de la terminación de la jornada el viernes y hasta el lunes en la mañana.
En este supuesto, estamos ante el trabajador o trabajadora que acude a su organización y tiene un horario pre-establecido de 8 horas de labor por ejemplo desde las 9 de la mañana hasta las 5.30 p.m. con un receso de 30 minutos para almuerzo. Y este sujeto estaría libre de toda comunicación por cualquier soporte o plataforma antes y terminado su horario laboral acordado en el contrato de trabajo.
El propósito fundamental detrás de una política de desconexión digital no es otro que evitar el abuso por parte de los empleadores. Consiste en la limitación del poder de mando que se le atribuye al empleador y que puede conllevar a un daño a la salud emocional de sus colaboradores.
Esta idea está enmarcada dentro de las leyes de diferentes países, siendo el pionero Francia que lo delimitó en el año 2016 y ante los requerimientos de propiciar entornos más saludables, algunos otros países han elaborado sus normas internas o han indicado a través de políticas nacionales que las entidades u organizaciones elaboren sus protocolos de actuación.
Ya en el siglo XIX se reconocía que trabajar demasiadas horas representaba un peligro para la salud de los trabajadores y para sus familias. La Organización Internacional del Trabajo, desde su creación en 1919 dedicó su primer convenio internacional al horario de trabajo determinando jornadas diarias de 8 horas y durante la semana serían 48 horas en la industria, ampliándose posteriormente por convenios sucesivos al comercio, las oficinas e incluso en el trabajo doméstico.
El antecedente primero sobre el derecho al descanso y que se podría traer ahora de fundamento a la desconexión digital lo encontramos en la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 la que en su artículo 24 establece que: «toda persona tiene derecho al descanso, al disfrute del tiempo libre, a una limitación razonable de la duración del trabajo y a vacaciones periódicas pagadas».
En el artículo 7, inciso d) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, adoptado en 1966 se reconoce también el descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas.
LA DESCONEXIÓN DIGITAL EN LA ERA DE LAS TECNOLOGÍAS INFORMÁTICAS
El equivalente actual del derecho al descanso es el derecho a la desconexión digital por la presencia cada vez más extendida del trabajo a distancia en sus diferentes variantes, tales como el teletrabajo, el trabajo en plataformas, la multitarea y otras más, en que al trabajador se le debe medir su productividad por el resultado, o sea el cumplimiento de sus contenidos y no por un horario específico de 8 horas marcadas entre un comienzo y fin de jornada, que en realidad constituye un verdadero motivo de atención y preocupación general para cualquiera de las partes de la relación jurídico-laboral.
Por lo tanto, el trabajador tiene derecho a desconectarse de los medios informáticos, de telecomunicaciones y análogos utilizados para la prestación de servicios tanto cada día, como durante en los períodos programados para vacaciones, o por licencias y otros acuerdos de suspensión de la relación laboral.
A partir de 2018 se ha observado un boom en el crecimiento de trabajadores y trabajadoras a distancia, motivado por la impronta de las nuevas tecnologías y el uso de plataformas que permiten combinar “lo presencial con lo digital” en el sentido de que se realizan trabajos y reuniones en tal formato, así como por la aceptación de los modelos de horarios flexibles que también contribuyen a la negociación con el empleador del horario que más convenga a la persona y haberse extendido los sistemas de conciliación de la vida laboral y familiar, donde juegan un papel fundamental el envejecimiento poblacional y los cuidados a aquellos que los necesitan y que se ha multiplicado por motivo de la pandemia por Covid-19.
No hay por qué explicar que quien más ha pactado el trabajo a distancia en el entorno del hogar es la mujer, siendo por tanto la más afectada cuando se incumplen los términos por parte del empleador.
“La crisis de la COVID-19 ha obligado de manera abrupta a readaptar modelos empresariales y laborales para paliar en lo posible los graves inconvenientes derivados del confinamiento de la población. Es ahora cuando el teletrabajo y la desconexión digital adquieren un protagonismo indiscutible”[2].
Retornemos entonces a la organización del trabajo presencial que se basa en parámetros que permiten el control permanente, visual, por parte del empleador, que puede realizar inspecciones incluso sorpresivas a través de los servidores para verificar el uso de los medios informáticos dentro del centro laboral. Y como consecuencia aplicar medidas que puedan resultar en la ruptura de la relación de trabajo por incumplimiento de lo previsto en el horario de la jornada de trabajo. Pero la situación es diferente cuando se trata de la distancia que media entre la oficina y el hogar u otro local diferente donde su poder de mando difícilmente puede controlar todo el tiempo a su personal.
Es por tanto inexorablemente necesario dedicarle a esta forma de organización del trabajo que permite como antes señalamos la negociación entre las partes sobre los horarios de trabajo, un espacio de reflexión toda vez que motivado en tal situación, muchos empleadores no se inclinan hacia la dislocación de su personal hacia otros locales que no sea las oficinas de su organización y no existen las suficientes normas laborales que establezcan los derechos y deberes de las partes, sobre todo con enfoque protectorio para el trabajador.
Sin necesidad de reconocerlo formalmente, el permanente control y revisión de la tarea en el formato de trabajo presencial, muchas veces culmina en daños a la salud del y de la trabajadora por la necesidad de prestar más atención a dicho control que a sus propias funciones, para evitar llamados de atención ante la delgada línea que se establece entre una llamada personal y por ejemplo una queja o reclamación de un cliente que a la vista del supervisor aparezca como “demasiado tiempo” en el uso del celular.
Pero en el trabajo a distancia no se evitan tampoco los riesgos y amenazas de control, a veces, el trabajador asume una excesiva carga de trabajo por no regularse debidamente el derecho al descanso, así como otros presupuestos de un contrato de trabajo que contemple otros presupuestos como, a modo de ejemplo, la necesidad de garantizar el equipamiento tecnológico y la conexión a cuenta de la administración y que disponga los límites a la disposición horaria del trabajador y no a la disponibilidad excesiva o permanente, porque ya no se trata de un horario laboral, marcado por la presencia física en el puesto de trabajo anterior.
Concientizar al talento humano sobre los problemas de salud que ocasiona la hiperconectividad (tanto laboral como personal) debe ser una responsabilidad compartida entre la organización y el Estado y por tanto deben establecerse las políticas y normas que aseguren el debido uso de la tecnología y el respeto al descanso, a las necesidades personales y a la privacidad e intimidad del trabajador o trabajadora.
Se requiere que la ley reconozca no solamente el trabajo a distancia en sus múltiples manifestaciones, sino también la desconexión digital para propiciar entornos amigables, saludables y motivadores a los trabajadores que han apostado por esa forma de empleo subordinado o por cuenta ajena.
Cuando se trata del trabajador autónomo, la situación cambia porque él es su propio jefe y debe atender a sus necesidades específicas sin sobrepasar los límites personales que provocan tensión en el ejercicio de sus actividades profesionales.
Es importante que la ley disponga que habiéndose acordado el horario “flexible”, los empleados no tengan que responder a llamadas, conexiones extras y otras comunicaciones fuera de dicho horario laboral, y para que ello se cumpla, se requiere de pactos preliminares entre el empleador y la representación sindical en el Convenio colectivo de trabajo, así como la incorporación de procedimientos y protocolos con políticas internas que materialicen el texto de la ley.
Pese a estar regulado y ser un derecho para todo empleado, la desconexión digital no siempre se garantiza y los límites entre la intimidad y el ejercicio de la vida profesional siguen sin estar definidos
Este derecho como ya dijimos, no es nuevo y en nuestra experiencia, la legislación cubana lo contempla en nuestro Código de Trabajo del año 2014, que en su artículo segundo de los principios del derecho de trabajo cubano reconoce f) el derecho de los trabajadores al descanso diario, semanal y de las vacaciones anuales pagadas; en su artículo 24 sobre los contratos de trabajo estipula que estos deben contener al menos y cito textualmente:
- a) nombres, apellidos y domicilio del empleador y el trabajador;
- b) número de identidad permanente del trabajador;
- c) fecha de inicio, tipo del contrato y su duración, cuando así corresponda;
- d) cargo y contenido de trabajo;
- e) lugar de trabajo acordado entre las partes, horario, duración de la jornada y el régimen de trabajo y descanso;
- f) cuantía de la remuneración y periodicidad de los pagos;
- g) condiciones de seguridad y salud en el trabajo, en correspondencia con el cargo o labor;
- h) fecha y firma de las partes que formalizan el contrato.
El Código dedica el capítulo IX al Régimen de trabajo y descanso y en el artículo 84 define lo que entiende por cada uno como sigue a continuación:
a) tiempo de trabajo, aquel durante el cual el trabajador cumple sus obligaciones;
b) tiempo de descanso y necesidades personales, es el comprendido en el tiempo de trabajo que utiliza el trabajador para recuperar las energías gastadas en la actividad laboral y satisfacer sus necesidades personales;
c) régimen de trabajo y descanso, comprende las jornadas y el descanso semanal;
En el artículo 93 define que el trabajador tiene derecho a un descanso semanal mínimo de veinticuatro horas consecutivas. Y así destaca en todo su contenido las premisas para el ejercicio de este derecho.
En la Constitución Cubana de 2019 su artículo 67 establece que toda persona que trabaja tiene derecho al descanso, que se garantiza por la jornada de trabajo de ocho horas, el descanso semanal y las vacaciones anuales pagadas, pero ante las nuevas tecnologías y nuevas formas de trabajo, no hablamos de ocho horas de trabajo sino de cumplimiento de la tarea y entrega en fecha de los contenidos previamente acordados cuya remuneración sea equivalente a la que otros trabajadores reciban por un cargo similar.
Los derechos previstos en las normas cubanas no establecen diferencia con respecto al descanso sea en actividades rutinarias, o con el uso de tecnologías de las comunicaciones, sin embargo, hay que dedicar un espacio de reflexión a modificar algunas normas que quedan como derechos en blanco por falta de precisión.
[1] Cristóbal Molina Navarrete en “Jornada laboral y tecnologías de la infocomunicación: “desconexión digital”, garantía del derecho al descanso” TEMAS LABORALES núm. 138/2017. Págs. 249-283.
[2] José Joaquín Flechoso, Reyna Fernández Sebastián. Teletrabajo y desconexión digital. Revista Telos. Fundación Telefónica. Publicado en internet 6 de abril de 2020
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