Trabajo a distancia. Nueva ley que modifica la Consolidación de leyes del trabajo en Brasil, permitiendo el trabajo fuera del local de trabajo, como un avance de lo social. La ley 12551 promulgada el 16 de diciembre de 2011 y recientemente sancionada por la Presidenta Dilma Roussef, aporta nuevos contornos al uso de la tecnología acabando con la distinción entre trabajo dentro y fuera de la empresa. De esta manera el uso de smartphone, celulares y otros equipos, en cumplimiento de tareas de la entidad, puede ser considerado como tiempo a disposición del empleador (art. 4 de la CLT). También la nueva ley apoya las nuevas regulaciones en lo referido a las posibilidades del trabajo remoto o a distancia, como si el trabajador/empleado estuviera cumpliendo la jornada de trabajo normal en su local de trabajo. El Poder Judicial ya está reconociendo la modernidad, permitiendo incluso el trabajo fuera del país, todo esto como si el trabajador agraciado con el beneficio estuviera cumpliendo su jornada laboral regular.
CELULAR FUERA DEL TRABAJO PUEDE CONSTITUIR HORARIO EXTRAORDINARIA.
En tiempos en que cobran popularidad los smartphones, la ley que acaba con la distinción entre trabajo dentro de la empresa y a distancia, comenzó a generar polémica entre los empleados y los empleadores. Según la ley el uso del celular o del correo para contacto entre las empresas y sus empleados, equivale a los fines jurídicos, a las órdenes dadas directamente a los empleados. De acuerdo con los abogados especializados, la medida permite que los empleados que usan el celular para trabajar después del horario de trabajo, por ejemplo, reciban pago de horas extras por ese motivo.
Hasta ahora la legislación laboral colocaba en el mismo nivel el trabajo en la oficina que el trabajo a domicilio, pero no mencionaba el uso de las tecnologías que permiten que el trabajador pueda producir donde quiera que se encuentre. La Consolidación de leyes del trabajo fue promulgada en 1943 cuando no había los medios de comunicación actuales y por eso cuando un empleado está atendiendo una llamada aunque sea por 5 minutos se entiende que está trabajando, por lo que debería tener derecho al cobro del tiempo.
Claro, la interpretación se opone a la que hacen las empresas, como es el caso de la Confederación Nacional de Industria que rebatió el tema diciendo que el proyecto de ley del año 2004, que motivó la modificación de la CLT se refería solamente a regular el trabajo a distancia. O sea, cuando el funcionario tiene acceso remoto incluso al sistema de su empresa, por lo que la interpretación dada ha sido una sorpresa para los empleadores porque el objeto y el sentido de la ley era solamente regular, asegurar y no generar inseguridad.
La reciente modificación de la ley ya provocó que el Tribunal Superior de Trabajo haya considerado revisar una Instrucción de mayo pasado que establece que el uso de los celulares o de blackberry corporativos no caracteriza el régimen de “sobre aviso”. Si el empleado está en régimen de “sobre aviso”, la ley determina que la empresa le pague un tercio del valor que desembolsaría por hora de trabajo formal. Con la modificación, el tribunal trabaja con tres escenarios posibles para revisar la jurisprudencia.
El primero sería considerar el pago por régimen de “sobre aviso”, en un tercio de la hora de trabajo. El segundo sería considerar el contacto vía correo electrónico o celular como hora normal de trabajo y el tercero sería mantener la Instrucción de no pagar nada.
Criterios de José Eduardo de Resende Chaves Júnior, juez auxiliar de la Presidencia del Consejo Nacional de Justicia y Presidente de la Red Latinoamericana de Jueces (REDLAJ)
Acaba de ser publicada una ley y ya se instauró la polémica en las redes sociales, incluso en la lista nacional de jueces del trabajo. Esa ley, la No. 12551 de 16 de diciembre de 2011, modifica la redacción del artículo 6 de la CLT, para equiparar los efectos jurídicos de la subordinación ejercida por medios informatizados a la ejercida por medios personales y directos. La polémica envuelve la discusión sobre el derecho a horas extras por el uso de celulares, tableta y pager. Hasta ahora prevalecía la idea de la Instrucción 428 del TST que consideraba que el uso de celular o de otros medios telemáticos fuera del horario oficial de trabajo no inducía el derecho al denominado “sobre aviso”, una institución prevista en el artículo 244, numeral 2 de la CLT que garantiza la remuneración de un tercio de las horas en que el empleado ferroviario aguarda en su casa la eventual convocatoria para trabajar.
Algunos sustentan que la nueva ley en nada ha alterado el significado de la Instrucción 428 del TST, argumentando que tal dispositivo legal trata sólo la configuración de la relación de empleo a distancia, o el llamado “teletrabajo”, sin disponer nada respecto al control de la jornada. Creer esto no nos parece correcto, porque interpretar que la ley ha sido una simple “revisión” de la redacción sería una ingenuidad, porque la modificación legislativa hubiera sido prácticamente inútil, ya que el trabajo a distancia siempre ha existido sin mayores controversias, no hubiese sido necesario molestar al Congreso Nacional para esto.
Si existe un principio hermenéutico de que la ley no contiene palabras inútiles, por argumento a fortiori, estamos obligados a concluir que con más razón, no se puede concebir una exégesis que presuponga no sólo palabras inútiles, sino la promulgación de toda una ley en vano. Y en la misma línea de pensamiento, entender que la referida ley solamente expresa la posibilidad de configurar el empleo para las formas de teletrabajo, dejaría sin sentido el propio párrafo único del artículo 6 de la CLT, modificado por ella, en cuanto también se modificó el título justamente para incluir el trabajo a distancia. Y siguiendo en la misma línea de pensamiento de que no existen palabras inocuas en la ley, el nuevo párrafo único del artículo 6 dispone justamente sobre la equiparación del control telemático de los medios personales y de los directos. La consecuencia de tal equiparación incide justamente en los mecanismos de mando, control y supervisión del trabajo subordinado, o sea, se trata de incidir sobre todos los “efectos” de la relación de empleo y no sólo sobre sus factores constitutivos. La enmienda de la ley es taxativa al respecto “equiparar los efectos jurídicos de la subordinación ejercida por medios telemáticos e informatizados a la ejercida por medios personales y directos”. Lo que no existía era el reconocimiento jurisprudencia de que los medios telemáticos e informatizados se equiparaban a los medios personales y directos. Ahí está la novedad que debe ser resaltada en la interpretación y no que la ley 12551/2011 haya sido promulgada para “llover sobre mojado”.
La otra polémica se basa en el pago de hora extra completa con lo adicional respectivo o solamente el tercio previsto por el artículo 224, numeral 2 de la CLT. En las situaciones en que la relación de empleo común se realiza totalmente a distancia, no hay dudas de que serán debidas las horas extras íntegras, incluso con los adicionales, en cuanto a todo el período en que el empleado estuviese sujeto a control, mando o supervisión a partir de los dispositivos móviles.
En esta hipótesis en que el trabajo invade por completo todos los momentos de la vida del trabajador, la única forma de garantizar al empleado el derecho a la desconexión de su trabajo sería prescribiendo un límite a su monitoreo virtual. El llamado trabajo biopolítico que es la denominación preferida de NEGRI & HARDT, mezcla y no permitir discernir la vida del trabajo productivo. En tal caso, es preciso que el ordenamiento tutele la vida privada del empleado, a fin de que por lo menos logre equilibrar la amenidad (Pontes de Miranda) de su trabajo y el derecho a una esfera virtualmente inviolable de privacidad, con un mínimo de porosidad. Como contrapartida a las nuevas tecnologías de comunicación e información, llegó la hora de reducir también la porosidad de la vida familiar y personal del empleado, porque la informática tiende a reducir a cero la porosidad en la producción.
Además, tratándose de trabajo adicional ejercido en el ambiente físico de la empresa, la práctica de determinar que el empleado permanezca al finalizar la semana o durante la noche con el celular encendido, evidentemente que limita su libertad personal y familiar, porque puede encontrarse en situaciones embarazosas ante el empleador, simplemente porque su celular permaneció sin carga por un tiempo determinado al finalizar la semana. Aunque no parece adecuado tampoco que la empresa remunere todo ese período de tiempo como horas extraordinarias completas, porque de hecho hay una distinción fáctica entre el trabajo habitualmente realizado a distancia y aquel que se presta en el establecimiento del empleador. Desde los tiempos de Aristóteles, una de las funciones primordiales de la idea de justicia, es saber distinguir justamente para no tratar igualmente a los desiguales. Pensando en la igualdad aristotélica, en los casos de uso de dispositivos móviles fuera de las dependencias físicas de la empresa y del horario regular de trabajo, se aplicaría el mismo precepto de los ferroviarios.
De esta manera se demostraría que la ley 12551/2001 dio un verdadero cambio a las condiciones de trabajo y no solamente una simple revisión de redacción. Antes de ella, los empleados intentaban en vano aplicar analógicamente la institución pensada para los ferroviarios, pero a partir de ahora, serán los empleados los que se referirán a dicha institución. Nada cuesta recordar que ese cambio es uno de los principios constitucionales básicos tratándose del derecho de los trabajadores a la participación, además de otros que siempre tiendan a la mejoría de su condición social.
Otro debate interesante sería la aplicación del nuevo artículo 6 a los vendedores ambulantes y los choferes de autos y motocicletas que están sujetos al control telemático de su actividad. La jurisprudencia del TST ya excluye la aplicación del artículo 62.1 de la CLT (regulación que iguala el derecho de horas extras relativas al trabajo externo) cuando se trata de los choferes de motocicletas y autos monitoreados por satélite. En cuanto a los vendedores o empleados sujetos a otros medios de control, tales como el palm-tops, pager y celulares, la jurisprudencia oscila mucho. Pero ateniéndose al texto de la nueva ley, ha sido taxativa la regulación de equiparar los medios telemáticos e informatizados al control personal y directo. Es importante resaltar nuevamente que el nuevo artículo 6 consagra la equiparación de los requisitos constitutivos de la relación de empleo a distancia al trabajo realizado en la sede física de la empresa, lo que ya estaba reconocido implícitamente en la redacción anterior, sin que la doctrina o la jurisprudencia disintieran al respecto.
En fin, la ley 12551/2011 es una institución que cumple con los objetivos constitucionales de adicionar al ordenamiento mejoría a las condiciones sociales de los trabajadores, con fines de tutela del trabajo humano subordinado, haciendo que sea irrelevante si la supervisión, el mando o el control sean ejercidos por medios telemáticos o personales. Es importante que se aproveche el buen momento de la economía brasileña para que sea efectiva la consolidación normativa de avances en la legislación social y laboral. La nación que respeta y protege su mayor manantial de energía, que es el trabajo humano, no yerra.
Por último Gilles Deleuze, el profeta de lo virtual en la sociedad en red, observaba que no hay oposición entre lo real y lo virtual, porque lo virtual puede ser la potencia contra el acto de injusticia social. El mundo virtual puede presentarse como una invitación a la emancipación, como la superación del statu quo anterior y no, necesariamente, como la cristalización de la perversa asimetría actual. Eso depende sólo de nuestra propia capacidad humana de dominar lo virtual.
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