El acoso sexual en la relación de empleo, de Rodolfo Pamplona Filho[1]
En relación con esta otra pandemia que causa discriminación a quien la padece, señala el autor que “la relación de empleo es una situación en la cual el daño moral y el acoso sexual pueden tener efectivamente repercusiones en la vida profesional del empleado, así como y no es de desechar, en la empresa. Tanto es grave una acusación infundada que denigre la dignidad del empleado, como también la difamación del empleador”.
Cabría agregar aquí que es grave y dañina también la difamación y acusación infundada por parte de un trabajador hacia el empleador con vistas a obtener indemnizaciones no fundadas en hechos reales y que a su vez se pueden convertir en hechos de acoso vertical ascendente.
En su obra Rodolfo Pamplona cita a Arochena en cuanto a que éste último considera que el acoso sexual en las relaciones de trabajo podría eliminarse si se prohibiera cualquier tipo de relación social no estrictamente profesional entre los trabajadores. Pensamos como Pamplona que esto es inviable, ya que el lugar de trabajo se convierte en un espacio de relaciones sociales con fundamento en un vínculo laboral entre los trabajadores por el hecho de que todos tienen un patrón común y que su relación jurídico-laboral ha sido contraída con el mismo fin de producir para el patrono.
Pero no solamente son relaciones sociales, sino que la empresa, como organización no puede funcionar correctamente si los actores dejan de relacionarse entre sí.
El acoso sexual por suerte tiene un fundamento legal más amplio y conocido que el acoso moral que peca de indiferencia y de desconocimiento por parte de los sujetos de las relaciones laborales y de los propios legisladores. El fundamento de derecho que prohíbe el acoso sexual en las relaciones de trabajo es el Convenio 111 de la OIT relativo a la no discriminación en el empleo y que señala como forma de tipificar la conducta en la siguiente definición:
“Conducta reiterada, tipificada no siempre muy clara, por palabras, gestos u otros actos indicativos del propósito de constreñir o molestar a alguien contra su voluntad para que corresponda al deseo del acosador de efectuar una relación de índole sexual con el acosado”. Se explicita como una manifestación de intención sexual sin receptividad del acosado, de modo que se reprime su liberad de elección al punto de atentar contra su dignidad, lo que difiere de persona a persona de la misma manera que la moral que debe ser interpretada en consonancia con las variaciones del tiempo y del espacio.
Coincido con los criterios esgrimidos por Pamplona Filho en cuanto a que el problema tiene dimensiones diferentes cuando el acoso sexual proviene del empleador contra el empleado, pues por haber una relación de subordinación se le incorpora el abuso de poder, ya que el empleador se encuentra en una posición jerárquica dominante.
Cuando el acoso sexual es entre empleados, la relación de poder por subordinación desaparece, aunque a veces el poder se extralimita de hecho y de derecho. En esos casos puede haber un exceso de poder de hecho, porque uno de los empleados tiene una posición que tiende a gozar de prestigio o por antigüedad en la organización se destaca entre los compañeros de trabajo.
Puede producirse el acoso sexual hacia un empleado por parte de un cliente y la forma de dirimir el conflicto es a través de la exigencia de responsabilidad civil de la persona jurídica por actos practicados en una relación civil y no laboral. No obstante el patrono que tiene el deber de asegurar condiciones sanas y saludables de trabajo, debe preocuparse y aplicar medidas preventivas y aplicar mayor rigor en la selección y fiscalización de los empleados y en las relaciones con los clientes y evitar que se le acuse por sus actos “de culpa in vigilando o in eligendo”.
Cuando parte del empleado a su superior jerárquico es el más difícil porque se sanciona también como justa causa y con las mismas indemnizaciones civiles.
En estos supuestos el acoso se da como acto ilícito, contrario a la libertad, como discriminación y no sólo como abuso de autoridad o poder. El autor menciona el concepto de libertad como la facultad de cada uno de decidir o actuar según su propia determinación. Poder de actuar en el seno de una sociedad organizada según su propia determinación dentro de los límites impuestos por normas definidas. Facultad para practicar todo cuanto no esté prohibido por ley. Supresión de ausencia de toda opresión considerada anormal, ilegítima e inmoral. Independencia, autonomía. Facilidad, desembarazo.[2]
Libertad es facultad que tiene cada uno de actuar obedeciendo apenas su voluntad.[3] Mi libertad, mi derecho termina donde comienza el derecho o la libertad de otro, libertad sin responsabilidad no es libertad sino libertinaje. La libertad tiene límites a su ejercicio.
Siguiendo a Pamplona definiríamos al acoso entonces como una conducta de naturaleza intimidatoria, discriminatoria y de maltrato por violencia no deseada y rechazada por el destinatario, de carácter continuado, que impide el ejercicio de la libre disposición de las acciones personales del destinatario, que pueden impedir su movimiento, comunicación, al punto de atentar contra su integridad física y mental y su dignidad, siendo dañosas para la salud del trabajador, así como para la propia empresa y las relaciones de trabajo.
Si nos preguntamos ¿En qué puede ser reprobable social o moralmente el acoso sexual, dónde radica la ilicitud?, la respuesta sería que es reprobable social o moralmente porque ataca la dignidad de la persona, se obliga a una persona mediante intimidación o chantaje a hacer algo que no quiere y sobre todo se atañe por discriminación a la vida privada y sexual de la persona, atenta contra su libertad sexual y por eso no es una infracción moral solamente, sino un delito y como tal lo abordan casi todos los países[4]
También me refiero a continuación a otra obra del mismo autor, que aborda el tema de la violencia pero desde la reparación del daño moral
“Daño Moral en la relación de empleo” de Rodolfo Pamplona Filho[5],
Dice el autor que en las relaciones de trabajo, el contrato de empleo implica necesariamente la subordinación jurídica del empleado al empleador que dirige la prestación de servicios de forma personal, con poder jerárquico disciplinario, mediante la remuneración.
Continúa expresando que eso no sucede en relaciones reguladas por el derecho civil, donde prevalece la autonomía de la voluntad porque las partes estén en posición de igualdad. Si la subordinación jurídica requisito esencial de la relación de trabajo subordinado implica una sumisión contractual del empleado al empleador, pudiendo estar acompañada, accidentalmente, incluso de una subordinación socio-económicas, no hay dudas que la relación de empleo es un campo fértil para la ocurrencia de lesiones al patrimonio jurídico (tanto material como moral) de sus contratantes
Compartimos el criterio de Pamplona Filho por cuanto para nosotros es muy grave especialmente el comportamiento de acoso cuando quien lo adopta es un dirigente, hombre o mujer, que puede influir en la carrera profesional y en las condiciones de empleo (incluida la contratación, designación de tareas, renovación de contratos, evaluación del rendimiento y promociones) de la persona destinataria de dichas acciones. No es obvio insistir en que las 4 características del fenómeno de acoso son:
- repetición o frecuencia
- duración
- variedad de comportamientos que se suceden
- escalada en gravedad del comportamiento[6]
No hemos dejado de reconocer que el abuso de poder es el elemento fundamental para que se produzca una conducta de acoso en cuanto a humillación, chantaje, maltrato y demás posibilidades de su manifestación por la asimetría que se produce en la relación entre ambas personas.
Por último para terminar con el concepto de acoso sexual y su diferencia con abuso sexual señalamos que el acoso se basa en la seducción y el abuso en la violencia.
Otra obra trascendental con un enfoque muy particular es la del juristas argentino Martínez Vivot que aporta reflexiones interesantes sobre las diferencias que se observan en el acoso sexual.
Acoso sexual en las relaciones laborales. Julio J. Martínez Vivot[7]
Según Martínez Vivot de Argentina [8] resulta prácticamente imposible por sus características componer una lista de actitudes o situaciones que comportan un acoso sexual.
El acoso sexual por chantaje. Es la más común de las conductas y en algunas legislaciones sólo se reconoce este género como abuso de poder.
Se exige la práctica y/o aceptación de una determinada conducta de naturaleza sexual no deseada, bajo amenaza de pérdida de un beneficio determinado.
La hipótesis es que el acosador pretenda que la víctima practique determinado acto de naturaleza sexual, no como amenaza, sino como promesa de obtener algún beneficio, cuya concesión dependa de la conciencia o recomendación del agente. Es la consecuencia de abuso de la posición de poder del agente. Por eso se da donde hay desnivel de poder en todas las relaciones sociales (educación, deporte, hospitales y religioso).
Ocurre con más frecuencia en las relaciones de trabajo en que el empleado es subordinado jerárquico del empleador, motivo por el cual este último es tradicionalmente el sujeto activo del acoso sexual. No se descarta que los agentes por delegación del empleador con funciones de confianza en la empresa, también puedan ser caracterizados como acosadores.
Puede también ser para el disfrute de un tercero que se exija el favor sexual del superior jerárquico al / la trabajador /a (clientes o acreedores).
Acoso sexual por intimidación (ambiental). Se caracteriza por incitaciones sexuales inoportunas, solicitudes sexuales u otras manifestaciones de la misma índole verbal o físicas, con el fin de perjudicar la actuación de una persona o de crear una situación ofensiva hostil de intimidación o de abuso en el ambiente en que se lleva a cabo. Trátase realmente de una forma de intimidación, muchas veces difusa, que viola el derecho a un medio ambiente de trabajo sexualmente “limpio”. En esta especie el elemento del poder es irrelevante, siendo el típico caso de acoso sexual practicado por compañeros de trabajo de la víctima, ambos en una misma posición jerárquica en la empresa.
Considero personalmente que cuando se trata del acoso moral conocido también como violencia psicológica o acoso laboral, se está en presencia de compañeros de trabajo que pueden acosar a uno solo o uno solo acosar a otro con el fin último que se vaya, abandone el lugar o se limite a seguir los deseos del acosador. El poder de hecho puede ser ejercido por la posición que ocupe el acosador (trabajador más experimentado, más viejo, dirigente obrero, líder de opinión) que le da “cierto poder” de instigar a otros en contra de uno que puede ser molesto para el colectivo, o que por sus condiciones personales, calificación, conocimientos, puede hacer “sombra” al resto.
Pueden ser instigados a ejercer el acoso ambiental por parte de una política de empresa, por las propias condiciones de trabajo, por el ambiente externo, por miedo al desempleo, por favores hacia el jefe que no quiere aparecer como sujeto y pone en su lugar a otro agente que de hecho se convierte en eso mismo, un agente al servicio del patrono, o de un grupo. El papel fundamental no se da por el chantaje, como uso abusivo del poder o ante la posibilidad de la revelación de un secreto, sino por la intimidación. Hay miedo por parte del acosado a perder beneficios, condiciones de trabajo, el propio trabajo.
Se puede configurar entonces un acoso sexual por intimidación como parte del acoso moral porque utiliza el sexo como vía de intimidación, humillación y persecución.
No se caracteriza por amenazas, sino por la violación del simple derecho a decir no, mediante la sumisión, casi siempre de mujeres, a acciones repetidas, gestos sexistas y el desacuerdo puede ser seguido de represalias.
Se conoce como acoso sexual en el clima de trabajo envenenado y se caracteriza por: abuso verbal, comentarios sexistas sobre la apariencia física, frases ofensivas o de doble sentido, alusiones groseras humillantes o embarazosas, preguntas indiscretas sobre la vida privada del trabajador, aislamiento del ámbito o espacios de trabajo para mayor intimidad en la conversación, conductas sexistas generalizadas, destacando persistentemente la sexualidad en todos los contextos, insinuaciones sexuales inconvenientes y ofensivas, solicitud de relaciones íntimas sin exigencia de coito, mediante promesa de beneficios o recompensas, exhibición de material pornográfico como revistas, fotografías u otros objetos, así como colocación en las paredes del local de trabajo de imágenes de tal naturaleza, roces, pellizcos deliberados y ofensivos, cualquier ejercicio de violencia física o verbal. Su ilicitud se combate y repara a través de proceso civil y laboral.
Culpa concurrente: cuando ambos concurren con una parte de la culpa, produciendo un mismo perjuicio por actos independientes responderá cada uno por el daño que proporcione al otro en el evento dañoso. Sigue habiendo causalidad, aunque aparece la atenuación de responsabilidad.
Causalidad es la relación causa – efecto. Hay un nexo causal entre el acoso y el daño, entre el acoso y el resultado. Si no hay causalidad no existe y debe ser en ocasión del trabajo, en una relación laboral y puede haber también dependiente de una relación laboral (caso Venezuela muy atípico y nuevo ) acoso colectivo de un empleador a un conjunto de trabajadores pero debe llevarse como hecho individualizado o puede llevarse como un conflicto de naturaleza colectiva, violación del Convenio Colectivo de Trabajo, si el trato degradante o el enrarecimiento del ambiente produce daño a la salud de los trabajadores.
Tentativa de acoso. El delito está en fase de tentativa cuando iniciada su ejecución no se consuma por circunstancias ajenas a la voluntad del agente. La hipótesis de tentativa de acoso sexual es inviable porque sus actos de realización por si solos violan la dignidad del trabajador.
El concepto de dignidad se da como aquél "valor espiritual y moral inherente a la persona, que se manifiesta singularmente en la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida y que lleva consigo la pretensión al respeto por parte de los demás. La dignidad está reconocida a todas las personas con carácter general"[9].
A continuación breves comentarios sobre otros autores del mismo tema, sólo a título comparativo sobre el modo de abordar el problema.
[1] Rodolfo Pamplona Filho. O assedio sexual na relacao de emprego. Ltr. 2001, Brasil.
[2] Aurelio de Holanda Ferreira. Nuevo diccionario de Lengua Portuguesa, 2da. Edición. Río de Janeiro, 1986.
[3] Diccionario de la Academia de Letras Jurídicas. Rio de Janeiro, 3ra. Edición, Forense 1995.
[4] A modo de ejemplo está el Código Penal cubano que en el Título XI. Delitos contra el normal desarrollo de las relaciones sexuales y contra la familia, la infancia y la juventud. Capítulo I, Sección quinta. ULTRAJE SEXUAL, establece en su Artículo 303. “Se sanciona con privación de libertad de tres meses a un año o multa de cien a trescientas cuotas al que: a) acose a otro con requerimientos sexuales”.
[5] Editora LTr, julio 2002.
[6] Meliá J.L. Sempere J.M. y Romero J.M. (2004) Factores de riesgo del acoso social en el trabajo (Mobbing). En http://www.riesgoslaboralescv.com/
[7] Editora Astrea, Ciudad de Buenos Aires, 2002
[8]Incluye también el libro Discriminación Laboral, Buenos Aires, 2000, USAL.
[9] Vicenta Ángeles Zaragoza Teuler. España. Dignidad, mobbing y Derecho Laboral
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